YASAL ARTIŞ ORANINI AŞAN İŞLERİN BEDELİNİN ÖDENMESİ (MALİ HUKUK SAYI: 160, TEMMUZ_AĞUSTOS 2012)

1.GİRİŞ

4734 Sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bu kanun kapsamında temin edilmekte ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanmaktadır. 4735 sayılı Kanun kapsamında düzenlenecek sözleşmelerde, sözleşme bedelinin, türünün ve süresinin belirtilmesi zorunludur.[1] Ancak sözleşmede belirtilen bedel ile işin tamamlanması her zaman mümkün olmayabilir. Sözleşmede öngörülen bedelin üzerinde iş yaptırılmasının zorunlu olması halinde iş artışı söz konusu olmaktadır.

Zaman zaman işin devamında yüklenici tarafından yasal iş artışı oranlarının üzerinde iş yapılması söz konusu olabilmektedir. Böyle durumlarda sınırı aşan ilave işler için yüklenici ve idare arasında meydana gelen uyuşmazlıklarda nasıl bir yol izleneceği tartışma konusudur.

2.YASAL İŞ ARTIŞ ORANLARI

İş artış yapılabilmesinin şartları ve üst sınırları 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.“

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükme istinaden iş artışı için gerekli şartlar şu şekilde sıralanabilir:

Artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

c) Aynı yükleniciye yaptırılması

d) Mal ve hizmet alımlarında birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilmiş olması,

Yasal iş artış sınırları ise şu şekildedir:

Birim fiyat sözleşmelerde yapım işleri, mal ve hizmet alımlarında %20, götürü bedel sözleşmelerde ise yapım işinde %10’ dur. Fakat götürü bedel sözleşme imzalanan mal ve hizmet alımlarında %0’dır. Yani iş artışı mümkün değildir.

3.YASAL İŞ ARTIŞ ORANLARININ AŞILMASI

İkinci bölümde de ayrıntısıyla ifade edildiği gibi şartların meydana gelmesi halinde mevzuatın öngördüğü çerçeve içerisinde ilave iş yaptırılabilinir. İş artışlarının kanunda öngörülen sınırlar dahilinde kalması yasal zorunluluktur. Ancak uygulamada, özellikle yapım işleri veya organizasyon gibi hizmet alımlarında, işin aciliyetinden veya sonradan fark edilmesinden kaynaklı olarak zaman zaman Kanunda öngörülen sınırlar aşılabilmektedir. Örneğin bir yapım işinde idare ilk olarak ilave iş kalemlerinin kanuni sınırlar içinde kaldığı tespitini yapmakta, ancak işin kesin hesabı yapıldığında ek olarak yapılan işlerin yasal oranları aştığı görülmekte, dolayısıyla idare baştan öngörmediği bir durumla karşı karşıya kalabilmektedir. Ya da bir organizasyon hizmet alımı işinde, işin devamı sırasında idarenin baştan öngöremediği ve o anda organizasyonun selameti için acilen yapılması gereken ve yasal oranları geçen ilave işler ortaya çıkabilmektedir.

Böyle durumlarda yapılmış işlerin bedellerinin nasıl ödeneceği konusu ciddi sıkıntılar oluşturmaktadır. Çünkü yüklenici yaptığı işlerin karşılığı istemektedir. Zira bu işler yok sayılamayacak, yüklenicinin hak etmiş olduğu karşılık inkar edilemeyecektir. Aksi yüklenici aleyhine idare lehine sebepsiz zenginleşme demektir. Diğer taraftan söz konusu işler idareye faydalı biçimde yapılmış olsa bile, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen usul ve esaslara uyulmadığı için yapılacak ödeme mevzuata aykırılık teşkil edebilecektir.

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki; konunun 4353 sayılı Kanun’un Genel Bütçeli idarelerin taraf olduğu ve henüz mahkemeye intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla çözümünü düzenleyen 31 inci maddesinin 4735 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinden bu yana uygulanma imkanı kalmamıştır. Buna ilişkin Danıştay kararı ...

Hal böyle iken çözüm yolu ne olmalıdır? Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki; yasal sınırlar içerisinde kalan iş kalemlerinin bedeli ilk sözleşme kapsamında ödenebilecektir. Bu konuda herhangi tereddüt yoktur. Fakat sınırın üzerinde gerçekleştiği tespit edilen ek işlerin bedelinin mevcut sözleşmeye dayanarak ödenmesi mümkün değildir. Zira yapılan bu işler sözleşme dışında yapılan işlerdir. Söz konusu işler için asıl sözleşmenin tatbiki mümkün olmadığı gibi, idareye faydalı biçimde yapılmış olsa bile, 4734 sayılı Yasa'da öngörülen şekle ve usule uygun ihale ve yazılı bir sözleşme mevcut olmadığından, yapılmış işleri yeni bir sözleşmeye dayandırmak da mümkün değildir.

İşin karmaşık olması önerilen çözüm yollarını da karmaşıklaştırmaktadır. Bu durumdaki bazı idareler belgeleri sonradan düzenlenmek suretiyle sınırı aşan işleri doğrudan temin yöntemi veya pazarlık usulü içerisine sokarak sıkıntıyı çözme yoluna gidiyorlar. Böyle bir çözüm ise kanuna aykırılığı yine kanuna aykırı başka bir yöntemle çözmeye çalışmaktan ibarettir. Yapanların idari ve cezai sorumluluğu arttıran ve çözümsüzlüğü derinleştiren bir yöntemdir.

Peki hem yükleniciyi hem de idareleri rahatlatacak bir çözüm yolu yok mudur? İlk olarak yasal sınırı aşan işlere ilişkin yüklenici alacağının ödenmesinin hukuki bir zorunluluk olduğunu ifade etmek gerekir. Söz konusu işler 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerinden bağımsız olarak ve sözleşme dışı yapıldığına göre ödemenin genel hükümler çerçevesinde yapılması başka bir zorunluluktur. Bu noktada Yargıtay kararları bize ışık tutacaktır. Konuyla ilgili çeşitli Yargıtay kararları özetle şu şekildedir[3]:

Yasal artış oranlarını aşan işler vekâletsiz iş görme hükümlerine göre yapılmış sayılır ve yüklenicinin iş sahibi idare için yararlı olan işin karşılığını talep etme hakkı vardır. Ancak sözleşme dışı yapılan işlerde sözleşme hükümleri uygulanmaz. Bedelin işin yapıldığı gündeki piyasa rayiçleri üzerinden hesaplanması gerekir. Yani sözleşmede yer alan birim fiyatlar uygulanmaz. Bu durumda yükleniciye yaptığı zaruri veya faydalı masraflar faiziyle birlikte ödenir. Fakat sadece giderler istenebileceği için alacak tutarı hesaplanırken yüklenici karının dahil edilmemesi icabeder.

Diğer taraftan yasal sınırların aşılması konusunda sorumluluğun önemli bir kısmı idareye ait olsa da sözleşmenin uzman tarafı olan yüklenicinin kanuni oranları aşan iş kalemlerini bilmek ve idareye bildirmek mükellefiyeti de söz konusudur. Bu açıdan bakıldığında yapılan toplam ilave işin yasal oranların üzerine çıkmasının makul seviye olması çok önemlidir. Zira çok yüksek miktarlardaki iş artışının kesin hesap sonucu öğrenildiği iddiası iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil eder. Bu şekilde yasal sınırın çok üzerindeki ilave işlerin aynı yükleniciye yaptırılmasının aleniyet, rekabet ve uygun bedel gibi unsurları ihlal edeceği ortadadır. Bu nedenle yasal sınırların fahiş miktarda aşılmasına müteakip işin bedelinin ödenmesi mümkün olamayacaktır. Nitekim Danıştay kararları da bu yöndedir[4].

4. SONUÇ

Yasal iş artış oranının üzerinde gerçekleşen iş bedellerinin ödenip ödenmeyeceği, ödenecekse usulünün ne olacağı mevzusu önemli tereddütlü konulardan biridir. Aslında idareler ilave işlerin yasal oranlar içinde kaldığını ve bu işlerin yapılmasıyla işin bitirileceğini belirledikten sonra ilave işlerin aynı yükleniciye yaptırılması karar verirler. İşin başından düzgün planlanarak götürülmesi halinde böyle bir sıkıntıyla karşılaşılmaması gerekir. Ancak sözleşmenin yürütülmesi esnasında veya sonrasında ortaya çıkan aksaklıklardan dolayı yapılan ilave işlerin yasal oranları aştığı görülebilmektedir. Bu durumun oluşmasında hem idarenin hem de sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin sorumluluğu vardır. Fakat 4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki usul ve esaslara uygun olmasa da yüklenicinin idare yararına yaptığı işler reddedilmeyecek, karşılığı muhakkak ödenecektir.

Daha öncede belirtildiği gibi 4735 sayılı Kanun sözleşme dışı iş yapılmasına izin vermez. Bu yüzden böyle bir durumda ödemenin yapılıp yapılamayacağı, yapılacaksa ne şekilde yapılacağı hususunda Borçlar Kanununa başvurmak gerekmektedir. Borçlar Kanunu açısından konu vekâletsiz iş görmeye girmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun vekaletsiz iş görme başlıklı onuncu bölümünde şu hükümler yer almaktadır:

“Madde 526- Vekâleti olmaksızın başkasının hesabına işgören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür.

Madde 529- İşsahibi, işin kendi menfaatine yapılması hâlinde, işgörenin, durumun gereğine göre zorunlu ve yararlı bulunan bütün masrafları faiziyle ödemek ve gördüğü iş dolayısıyla üstlendiği edimleri ifa etmek ve hâkimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür.

İşgören, yapmış olduğu giderleri alamadığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ayırıp alma hakkına sahiptir.”  

Sonuç olarak yasal sınırın üzerinde yapılan ilave işler sözleşme dışı işler olarak kabul edilmeli, işin yapıldığı tarihteki rayiç bedel üzerinden ve yüklenici karı olmaksızın, sadece işin maliyetinin karşılanması hususları gözetilerek ödeme yapılmalıdır.

Konuya ilişkin verilen Sayıştay kararı ...

Ancak ödemenin yapılabilmesi için üretilen yollar konunun yasal olarak meşru görülmesine sebebiyet vermemelidir. Yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlığın yargı kararları ışığında çözülmesi farklı bir olay, yapılan işlemlerin yasal zemine oturması farklı bir olaydır. Zira ödeme konusundaki anlaşmazlık çözülmüş olsa bile ortaya çıkan durum Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil etmektedir. Serbest rekabet, açıklık ve uygun bedel gibi önemli ihale ilkeleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle yasal oranların üzerinde ilave iş yapılmasında kusuru bulunan kamu görevlilerinin idari ve cezai sorumlulukları ortadan kalkmaz. Ek olarak faiz ve yargılama giderleri ödemeleri açısından da mali sorumlulukları devam eder.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20