4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde iş artışı için öngörülmüş olan şartlar çerçevesinde işin tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda iş artışı yapılmaksızın genel hükümlere göre tasfiye yapılması gerekmektedir. Maddede öngörülen şartlardan bir tanesi de birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımlarında sözleşme bedelinin en fazla % 20’sine kadar iş artışı yapılabileceğidir.

Götürü bedel teklif alınan ihalelerde iş artışı yapılamayacağını bir kez daha ifade etmemiz yerinde olacaktır.

Ancak bazı durumlarda bilerek veya bilmeyerek idarelerce yüklenicilere yaptırılan ilave işler bu oranı aşabilmektedir. Bu durumda ise 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan ve iş artışının sözleşme bedelinin % 20’sini kesinlikle aşamayacağı düzenlemesinden hareketle kamu zararı bulunduğu iddia edilmektedir.

Öncelikle iş artışının en fazla sözleşme bedelinin % 20 sine kadar yapılabilmesine imkân tanındığından dolayı, bu oranın aşılması durumunda kanuna aykırı bir işlem yapıldığının altının çizilmesi gerekmektedir. Ancak, bu aykırılığın kamu zararına sebebiyet verip vermediği hususunda tereddütler bulunmaktadır.

Yasal iş artış oranının üzerindeki işlerin bedellerinin ödenmesinin kamu zararı oluşturacağı düşüncesi iki türlü karşımıza çıkmaktadır: % 20’yi aşan kısım kamu zararı olarak değerlendirilmelidir veya iş artışı % 20’yi aştığı için iş artışı yapılamayacağından dolayı iş artış tutarının tamamı kamu zararı olarak değerlendirilmelidir.

Bu düşünceye ilişkin değerlendirmelerimize geçmeden evvel 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde ifade edilen kamu zararının mahiyetine bakmamız faydalı olacaktır:

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

Görüleceği üzere, yasal iş artış tutarının üzerindeki ödemeler yukarıdaki maddelerden (g) bendine uymaktadır: Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

Ancak, (g) bendinde belirtilen durumun iş artışına ilişkin olarak getirilmiş olan kıstaslarla değerlendirilmesi hatalı sonuçlar verebilecektir. Çünkü bentte mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması ifadelerine yer verilirken, idarelerin ihale konusu işe ilişkin herhangi bir alım yetkisinin bulunmadığı gerçeği dikkate alınmıştır. Yani ödemeye esas tutarın yapılabilmesi için yasal dayanağın yokluğu üzerinde durulmaktadır. Oysa yasal iş artışı yapılan durumlarda veya iş artışını aşan işlerde, alım konusu hizmet idarelere Kanunlarla verilmiş görevler arasında sayılmaktadır. Yani ihtiyaç konusu olan hizmet eğer yasal iş artışı veya üzerinde bir iş artışı ile yapılmazsa zaten üçüncü kişilerden 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre temin edilecektir.

Bu durumda yasal iş artışının üzerinde yapılan ödemelerin, yukarıda belirtilen düşüncenin aksine, kamu zararı doğurmadığını ifade edebiliriz. Ancak burada karşımıza şu durum çıkmaktadır: Yasalarla verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesi halinde, eğer yasal iş artışı aşılmışsa yapılacak ödeme nasıl belirlenecektir.

İş artış oranının üzerindeki işlerin ödenebilmesi için gerekçe olan ihale, iş artışının % 20’yi geçmesinden dolayı artık ortada bulunmamaktadır. Yani mevcut ihale ve şartlarına göre yasal artışın üzerindeki işlerin bedellerinin ödenebilmesi olanaklı değildir. Bu durumda yüklenicinin vekaletsiz iş görmesi söz konusu olacaktır ki; bu durumda sadece iş artış oranını aşan kısmın maliyetinin yükleniciye ödenmesi gerekmektedir.

Bu durumda ise nasıl hareket edileceği tereddüt konusu olacaktır ve bu tereddütlerin giderilmesine yönelik net bir düzenleme bulunmamaktadır: Yüklenicinin maliyet bedellerinin nasıl tespit edileceği, yeniden maliyet belirlemesi yapılıp yapılmayacağı, yaklaşık maliyetle firma teklifi (Sayıştay Temyiz Kurulunun aşağıda verilen 08.06.2010 tarih ve 31582 nolu kararında yaklaşık maliyetle firma teklifi kıyaslanmak suretiyle maliyet tespiti yöntemine gidilmiştir.) kıyas edilmek suretiyle ihale indirimi uygulanıp uygulanmayacağı kuşkuludur.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alım ihalelerinde maliyet işçilik unsurlarından meydana geldiğinden ve bu unsurların idarelerce ve yüklenici tarafından belirlenmesi söz konusu olmadığından, bu tür giderler yükleniciye dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın rahatlıkla ödenebilecektir. Çünkü yükleniciler işçilerine asgari işçilik maliyetinin altında ödeme yapamayacağı gibi, idarelerin de bunu kontrol yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu bağlamda, 150 kişi çalıştırılan ve araçların her türlü giderleri idareler tarafından karşılanan, sadece işçilik talep edilen ihalelerde, işçi sayısı 50 kişi artırılırsa, bu 50 kişinin ücreti sadece işçilik maliyetleri ödenmek şartıyla yapılabilecek olup, 50 kişinin ücretinin sözleşme bedelinin % 20 sini geçmesi gerekçe gösterilmek suretiyle kamu zararı hesap edilmeyecektir. Ancak, tekrar ifade etmek gerekirse, kamu zararının bulunmaması idarelerce mevzuata aykırı işlem yapıldığı gerçeğini değiştirmeyecektir.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alım ihalelerinde ise eğer işçilik kalemlerinde sadece iş artışı yapılmışsa, bir önceki paragrafta belirtildiği şekilde, bu işçiliklere de sadece asgari işçilik maliyeti (Brüt asgari ücret, işveren maliyeti, yemek, yol ve giyim giderleri dahil) verilmek suretiyle, yasal iş artış tutarının üzerindeki bedeller, dava olsun olmasın ödenebilecektir. Ancak, idarece istenilen ve yasal iş artışının üzerinde gerçekleştirilen iş eğer işçilik haricindeki unsurlara – araçlar, konteynırlar veya diğer malzemeler – ilişkin ise, bu durumda bu giderlerin sadece maliyet kalemleri yükleniciye ödenebilecektir.

Yasal iş artış oranını geçen hizmet bedellerinin ödenmesine yönelik olmak üzere ortaya çıkan uyuşmazlıkların, hukuki ihtilafların sulh yolu ile çözümü başlıklı bölümde izah edilen yöntemler haricinde, sulh yolu^[1] ile çözüme kavuşturulması kural olarak mümkün değildir.

4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde ortaya çıkan anlaşmazlıkların sulh yolu ile çözülmesi ortadan kalkmıştır. Danıştay 1. Dairesinin 08.10.2004 tarih ve 2004/445 K. sayılı aşağıya aldığımız kararında anlaşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenemeyeceğine ilişkin şu ifadelere yer verilmektedir.

“Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 nci maddesinde, bir sözleşme olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, başhukuk müşavirinin mütalasına dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinin ise Danıştayın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararname ile yapılabileceği hükmü yer almıştır.

Yukarıda belirtilen hükümlerin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasına imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinde öngörülen ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde ise, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca değişiklik yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4735 sayılı Kanuna göre aktedilen sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapma imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde ise 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılabileceği sonucuna ulaşılarak, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 8.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Kural bu şekilde olmakla birlikte, hukuki ihtilafların sulh yolu ile çözümüne imkan tanıyan yöntemler de bulunmaktadır. Konuya yönelik detay açıklama ilgili bölümde yapılmıştır. Bu yöntemler şu şekildedir:

• 659 sayılı KHK ile getirilen yöntem,
• 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu ile getirilen yöntem,
• 5393 sayılı Kanunda yer alan yöntem,
• 5302 sayılı Kanunda yer alan yöntem,

Konuyla ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen 08.06.2010 tarih ve 31582 nolu kararın dikkate alınmasında fayda vardır:

“Söz konusu 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş, 551.200 YTL'ye ihale edilmiştir. Yüklenici 07.07.2006 tarihinde işe başlamış olup işin, sözleşmeye göre 90 takvim günü sonunda, 05.10.2006 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. Ancak, 13.10.2006 tarihli Başkanlık "OLUR"u ile; Kazan İlçesi sınırlarındaki Kazım Karabekir caddesi, Mehmet Akif Ersoy caddesi ve Atom caddesine kanalizasyon hattı yapılması gerektiği belirtilip, işin aciliyetinden dolayı, "Saray Mahallesine Kanalizasyon Hattı Yapım" işi dahilinde iş artışına gidilerek yapılması hususu kabul edilmiştir.

Ancak, iş artışına gidilen iş sözleşmeye esas proje içinde olmayıp, asıl iş Saray Mahallesine Kanalizasyon Hattı yapımı işi olduğu halde, artışa gidilen iş Kazım Karabekir, Mehmet Akif Ersoy ile Atom Caddelerinde Kanalizasyon Hattı yapımına ilişkindir. Sözleşmeye konu iş 4. hakediş ödemesiyle tamamlanmıştır. Ayrıca, iş artışının yasal sınırın üzerinde olduğu da anlaşılmıştır. Zira 551.200 YTL'ye ihale edilen yapım işinin yüzde 10'u olan 55.120 YTL yerine, 110.140 YTL iş artışına gidilmiştir.

İdarenin 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinde belirtilen şartlar ve belirtilen oranların üzerinde iş yaptırması ve bedelini mevcut sözleşme kapsamında yükleniciye ödeyebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca usulsüz olarak verilen İş artışı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun temel ilkeleri olan saydamlık, serbest rekabet ve uygun bedel gibi unsurları da ortadan kaldırmaktadır.

Dilekçi tarafından iş artışının Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin "Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları" başlıklı 18 inci maddesindeki “iş artışının zorunlu olduğu hallerde" hükmü gereğince; yani teknik sır zorunluluktan; diğer bir ifadeyle de kurum menfaatinden kaynaklanan sebeplerle yapıldığı belirtilmekte ise de, iş artışı kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin sözleşmeye esas projenin bir parçası niteliğinde olması ve yapılmadığı takdirde asıl işin fiziki, teknik ve fonksiyonel anlamda eksikliğine sebebiyet veren nitelikteki işler olması, aynı zamanda bu işlerin idareyi külfete sokmaksızın asıl İşten ayrılarak İhale edilmesinin teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekmektedir. İlave işlerin asıl işe ve dolayısıyla esas projeye bağlılığı, asıl işin mütemmim cüzü (ayrılmaz parçası) olmasına bağlıdır. Ancak verilen iş artışı kararından da anlaşılacağı üzere yapılan ilave işler asıl işin tamamlandığı mahallin dışında başka mahallerde yapılacak olan işleri kapsamaktadır. Dolayısıyla anahtar teslimi götürü bedel ihalesi yapılan Saray Mahallesinde Kanalizasyon Hattı Yapım İşi dışında başka mahallelerde yapılan ilave işlerin esas proje içerisinde kaldığını söylemek mümkün bulunmamaktadır. Diğer yandan verilen iş artışı kararı yasal sınır olan % 10’un üzerinde gerçekleşmiştir.

Yasal iş artışı sınırının üzerinde gerçekleştiği tespit edilen işlerin bedelinin mevcut sözleşmeye dayanarak ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira yapılan bu işler sözleşme dışında yapılan işlerdir. Söz konusu işler için asıl sözleşmenin tatbiki mümkün olmadığı gibi, idareye faydalı biçimde yapılmış olsa bile, 4734 sayılı Yasa'da öngörülen şekle ve usule uygun ihale ve yazılı bir sözleşme mevcut olmadığından, yapılmış işleri yeni bir sözleşmeye dayandırmak da mümkün değildir. Her ne kadar sorumluların savunmalarında da belirttiği üzere yüklenicinin yapmış olduğu bir iş ve buna istinaden ödenen bir bedel söz konusu olsa da, yüklenici sözleşmenin uzman tarafı olarak yasal sınırı aşan işleri idareye bildirmek ve idareyi uyarmak zorundadır. Bütün bu nedenlerle yasal sınırı aşan işlere ilişkin yüklenici alacağının genel hükümler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı üzere yasal sınırın üzerinde hukuken geçerli olmayan bir sözleşmeye dayanarak yükleniciye ödeme yapılması hukuken mümkün olmamakla birlikte, yüklenicinin bu yaptığı imalatlar karşılığında belli bir maddi külfet altına girmesi ve buna karşı Belediyenin mal varlığında bir artış olması nedeniyle, yükleniciye sözleşme dışında fazladan yaptığı işler için 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 413. maddesi gereğince yüklenici karı hariç yapmış olduğu işler ile zaruri masraflarının karşılanması gerekmektedir.

Zira asıl iş için 632.088,26 YTL yaklaşık maliyet hesaplanmış, yüklenici 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş için 551.200 YTL teklifte bulunmuş ve bu bedel üzerinden sözleşme imzalanmıştır. İş artışı kapsamında yapılan imalat bedelleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinin (b) bendi gereğince; asıl iş kapsamındaki yaklaşık maliyet için yüklenicinin teklif ettiği teklif ile kıyaslanarak bulunmalıdır. Zira Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesinde artışa konu olan işin, "ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılacağı" belirtilmek suretiyle, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümlerin gözetileceği belirtilmiştir. Bir başka değişle; 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş için 551.200 YTL teklif veren yükleniciye, 110.140 YTL yaklaşık maliyetli aynı imalatlar için, asıl sözleşmedeki şartlarla 96.045 YTL ödenmelidir. Ancak, ilave iş için 110.140 YTL ödenmiştir. Yine ödenmesi gereken 96.045 YTL'ye tekabül eden % 10 oranındaki yüklenici karı da ödenmemelidir.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının reddi ile 508 sayılı ilamın 6(B) maddesiyle toplam 27.964 YTL.’na dair tazmin hükmünün TASDİKİNE,”

Yukarıda yer verilen karar şu açılardan önemlidir.

• Yasal sınırın üstündeki işlerin bedellerinin ödenebilmesi mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün değildir.
• Yasal sınırın üstündeki işlerin bedelleri ödenirken yükleniciye kâr bedeli ödenmesi mümkün değildir.
• Yüklenici tarafından gerçekleştirilen ve iş artışı oranını aşan işlerin bedelleri ödenirken yaklaşık maliyet ve yüklenici teklifi kıyaslanarak maliyet belirlenmesi yöntemi tercih edilebilir.

[1] “En basit anlamı ile barışma ya da uzlaşma, daha geniş olarak iki tarafın aralarındaki anlaşmazlığı sona erdirmek için yaptığı, ödenecek bir bedele dayanan anlaşma ya da anlaşmazlığı olan tarafların sorunlarının kendi rızaları ile çözen bir uzlaşma” şeklinde tanımlanmaktadır. (Bkz., Zeynep Abacı Dörtok, Bir Sorun Çözme Yöntemi Olarak Sulh, OTAM, Sayı: 20, 2006, s. 106