İMALATIN NİTELİĞİ İHALE DOKÜMANINDA NET DEĞİLSE ASGARİ İMALAT DEĞİL ORTA KALİTEDE İMALAT YAPILMALIDIR! (08.03.2015)

Yapım işlerinde projelerde imalat gösterilmekle birlikte teknik şartnamelerde imalatın niteliğine dair herhangi bir belirlemenin yapılmamış olması sıkça karşılaşılan bir durumdur. Bu tür hallerde yüklenicinin yapacağı imalatın ne olacağına karar vermek idare ile yüklenici arasında anlaşmazlığa sebep olmakla birlikte, genellikle yüklenicinin en düşük nitelikteki imalatı yapması gerektiği yönündeki kabul yaygınlık kazanmıştır. Şüphesiz bu görüşün yaygınlık kazanmasında Yüksek Fen Kurulunun konuya ilişkin kararları büyük rol oynamaktadır.

Yüksek Fen Kurulunun 10/01/2007 tarih ve 2007/002 sayılı kararına göre; uygulama projesinde  binanın ön ve arka cephesinde 6.75 kotuna kadar görülen taş kaplamanın cins, tip ve ebadı ile yapım şartlarına ait herhangi bir ayrıntı olmamakla birlikte, bu imalatın projede görülmesi sebebiyle, asgari şartları taşıyan standartlara uygun taş kaplama yapılması gerekir.

Kurulun 25/01/2012 tarih ve 2012/10 sayılı kararına göre de; Uygulama projesinde kilit parke taşı imalatı belirtilmiş olmakla birlikte imalatın kalınlığına dair bir belirleme yapılmamışsa da, yüklenici asgari kalınlıkta imalat yapmış olduğundan söz konusu eksiklik yüklenici için bir mağduriyet oluşturmamaktadır.

Kararlarda proje ve diğer teknik belgelerde imalatın niteliğine dair belirleme olmadığı takdirde yüklenicinin neden asgari nitelikte imalat yapmakla mükellef olduğuna dair hukuki bir değerlendirme yapılmamaktadır. Ancak aşağıda açıklanacağı üzere bu yaklaşım hatalıdır ve Yüksek Fen Kurulunun sadece teknik elemanlardan oluşan yapısının değişmesi gerektiği yönündeki görüşleri güçlendirmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36.maddesine göre bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

 Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 70. Maddesinde;

 “Verilmesi lazım gelen şey yalnız nevile tayin edilmiş ise işin mahiyetinden hilafı anlaşılmadıkça bu şeyin intihabı borçluya aittir. Bununla beraber borçlu, mutavassıt (orta halde olan) vasıftan aşağı vasıfta bir şey veremez.” denilmektedir.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanununun 86.maddesinde de “Çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin seçimi borçluya aittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay da 25.04.2013 tarihli kararında, malzeme kalitesi taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa edimin orta kalitede olması gerektiği yönünde hüküm tesis etmiştir.

Sonuç olarak projede veya diğer teknik belgelerde görünmekle birlikte niteliğine dair herhangi bir belirleme yapılmayan imalat veya malzemeler için idarelerin yüklenicilerden Yüksek Fen Kurulu kararlarında belirtildiği şekilde asgari imalatın yapılması veya malzemenin kullanılmasını istemeleri halinde kamu zararına sebebiyet verileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

İHALELERDE YAŞAMIŞ OLDUĞUNUZ SORUNLARLA İLGİLİ OLARAK GÜNÜN HER SAATİ UZMANLARIMIZLA GÖRÜŞEBİLİRSİNİZ.  HEMEN ARAYIN 0535 645 00 20