KAMU İHALE MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE KULLANILMIŞ MAL ALIMI MÜMKÜN MÜDÜR? (Mali Hukuk Sayı: 172, Temmuz-Ağustos 2014)

1. GİRİŞ

1.1. Bu makalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin kullanılmış mal[1] alımı yapıp yapamayacağı ile hizmet alımı ihalelerinde kullanılmış ürünlerin durumu değerlendirilecektir.

1.2. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin gerçekleştirdikleri mal alımı ihalelerinde  kullanılmış mal alımı yapıp yapamayacakları konusu Kamu İhale Kurulunun 27/7/2009 tarihli ve 2010/DK.D-101 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda değerlendirilmiştir. Hizmet alımı ihalelerinde ise bu husus itirazen şikâyet başvuruları çerçevesinde değerlendirilerek sonuçlandırılmaktadır.

1.3. Anılan Düzenleyici Kurul Kararı’nda öncelikle isteklilerin kullanılmış mal teklif edebilmelerine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılıp yapılamayacağı konusunun, idarelerin tabi oldukları diğer (4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat dışında) mevzuat ile alım konusu malın piyasaya arzını ve satış sonrası servisini, bakımını ve garantisini düzenleyen mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. İdarelerin tabi oldukları mevzuatta kullanılmış mal teklif edilmesini engelleyen hüküm bulunmaması durumunda, isteklilerin kullanılmış mal teklif edebilmelerine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılması idarelerin takdirinde bulunmaktadır.

1.4. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Görev” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, “Devlete ait malları yönetmek, kamu malları ile kamu kurum ve kuruluşlarının taşınmaz malları konusundaki yönetim esaslarını belirlemek ve bunlara ilişkin diğer işlemleri yapmak,” Bakanlığın görevlerinden biri olarak düzenlenmiştir. Ayrıca anılan Kararname’nin 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının 25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanun ile değişik (m) bendinde, “Genel ekonomik politika ve stratejiler çerçevesinde kamu alımlarına ilişkin temel politikalar oluşturmak, bu konudaki kanun tasarılarının hazırlanmasında ilgili kurumlar arasında koordinasyonu sağlamak” Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Maliye Bakanlığının devlete ait malların yönetilmesi ve kamu alımlarına ilişkin politikaların belirlenme görevi çerçevesinde idarelerin ikinci el mal alımı yapıp yapamayacakları ya da belirli ürünlerde ikinci el mal alımı yapabileceği konusunda düzenleyici bir işlem tesis edebileceği görüşündeyiz. 

1.5. 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, “2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli Yedimilyonikiyüzaltmışdörtbindokuzyüzkırk Türk Lirasını[2] aşmayan mal veya hizmet alımlarının” ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç Kanuna tabi olmadığı; Geçici 4’üncü maddesinde ise söz konusu mal ve hizmetlerin, Özellikle belediyeler tarafından kurulan bazı şirketler (belediye iktisadi teşebbüsleri) taşıt alımı ve satımı alanında faaliyet gösterebilmektedir. Bu şirketler tarafından “birinci ve ikinci el taşıt alımının” 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında ana faaliyetlerine yönelik mal olarak değerlendirilmesine yönelik Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılabilmektedir Kurum başvuru sahibi şirketin faaliyet alanını inceleyerek “birinci ve ikinci el taşıtı” şirketin ana faaliyeti kapsamındaki bir mal alımı olduğuna karar verebilmektedir.

2. İHALELERDE KULLANILMIŞ MAL TEKLİF EDİLMESİNE İZİN VERİLMESİ DURUMUNDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

2.1. İdarelerce kullanılmış mal teklif edilmesine izin verilmesi için ihale dokümanında düzenleme yapılırken öncelikle taşınır mallar konusunda yönetim esaslarını belirlemeye yetkili kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerinin dikkate alınması gerekmektedir. Bu kuruluşların düzenlemelerinde kullanılmış mal alınmamasına yönelik düzenleme var ise kullanılmış mal alımı yapılamayacaktır.

2.2. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde yabancı isteklilerin de teklif verebileceği veya ithal ürünlerin teklif edilebileceği göz önünde bulundurularak, kullanılmış mal teklif edilip edilemeyeceği konusunda yapılacak düzenlemelerde, ithalata ve standardizasyona ilişkin teknik mevzuat hükümlerinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Kullanılmış “eşya” ithalatı konusunda genel yetkili idare Ekonomi Bakanlığı’dır. Bakanlık tarafından yayımlanan Kullanılmış veya Yenileştirilmiş Olarak İthal Edilebilecek Bazı Maddelere İlişkin Tebliğ ekinde yer alan listelerde izin alınarak veya izin alınmadan ithal edilebilecek kullanılmış eşyaların listesi bulunmaktadır. Kullanılmış malların teklif edilmesine izin verilecek ihalelere yönelik çalışmalarda bu Tebliğin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

2.3. İdarenin tabi olduğu mevzuatta veya ürüne ilişkin mevzuatta kullanılmış mal teklif edilmesini engelleyen hükmün bulunmaması ve idare tarafından isteklilerin kullanılmış mal teklif etmelerine izin verilmesi durumunda, ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi ile muayene ve kabul komisyonu tarafından muayene işlemlerinin sorunsuz bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için ihale dokümanında ürünlerin değerlendirilmesine yönelik açık düzenleme yapılması gerekmektedir.

2.4. Kullanılmış mal teklif edilebilmesine izin verilmesine dair gerekçenin, ihale onay belgesi ekinde yer alması gerekmektedir.

2.5. Kullanılmış mal teklif edilebilecek mal alımı ihalelerinde, isteklilerin kullanılmamış mal teklif etmelerini önleyecek düzenleme yapılmamalıdır. İdarelerce kullanılmış malların yaşına veya performansına yönelik düzenleme yapılmasının mümkündür.

2.6. Sağlık Bakanlığı genelgelerinde, kit veya sarf karşılığı kullanılmak üzere alımına karar verilecek cihazların 10 (on) yaşını geçmemesi öngörülmüştür. Burada alım konusu mal, tıbbi cihaz olmamakla birlikte kitlerin tetkiklerinin yapılmasında kullanılacak cihazların yaşına yönelik düzenleme yapılmaktadır. Cihazın yaşı imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Genelge’de “Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.” açıklaması yer almaktadır. Özellikle sözleşmenin sona ermesine kısa bir süre kaldığı ve bu süre zarfında cihazın da yaşının on yılı tamamlaması uygulamada sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Bu hususun yeniden değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

2.7. Bir belediye tarafından 1 adet greyderin ikinci el 1 adet greyderle takas ihalesi Kamu İhale Kurumuna şikâyet edilmiştir. Kamu İhale Kurulunun 21/3/2011 tarihli ve 2011/UM.II-1064 sayılı uyuşmazlık kararında, “… Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşın yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddine …” karar verilmiştir.

2.8. Kullanılmış mal alımı ihalelerinde yaşanabilecek en önemli sorun, alım konusu malın bakım ve onarımı ile yedek parçasının sağlanmasında karşılaşılabilecek güçlükler olup idarelerce bu hususların önceden araştırılması önem taşımaktadır.

2.9. İdarelerce 4734 sayılı Kanuna tabi olmadan taşıt ve iş makinelerine ilişkin takas ihaleleri yapılabilmektedir. Bu ihalelerde takas için önerilecek aracın kaza yapmamış olmasına yönelik düzenleme yapılabileceği görüşündeyiz. Bu durumda ihaleye katılan isteklilerce teklif edilen aracın kaza yapıp yapmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu amaçla trafik sigortalarına yönelik bilgi merkezlerinden kaza tespit tutanağı sorgulaması yapılabileceğini değerlendiriyoruz.

3. HİZMET ALIMI İHALELERİNDE KULLANILMIŞ MALLARIN DURUMU

3.1. Laboratuvar tetkik hizmeti ve tıbbi görüntüleme hizmeti alımı ihalelerinde, tıbbi cihazların kullanılmış (ikinci el) olması ya da olmaması ile cihazların yaşına yönelik düzenlemeler itirazen şikâyet başvurusuna konu olabilmektedir. Ayrıca görüntüleme hizmet alımı ihalelerinde cihazın onarımında yeni ve orijinal parçanın kullanılmasına yönelik düzenlemeler de şikâyete konu edilebilmektedir.

3.3. İdarelerin cihaz ve makinaları ya da taşıtları için bakım ve onarım hizmeti alımı ihalelerinde, kullanılacak yedek parçanın “orijinal” ve “ikinci el olmamasına” yönelik düzenlemeler itirazen şikâyet başvurusuna konu olabilmektedir. Tıbbi cihaz bakım ve onarım hizmeti alımı ihalesinde, parçaların orijinal olması ve kullanılmamış ürün olduğuna yönelik gerekli düzenlemelerin yapılmadığı ve bunun sözleşmenin uygulaması aşamasında sorunlar yaratabileceği itirazen şikâyet başvurusuna konu olmuştur. Kamu İhale Kurulunun 4/7/2012 tarihli ve 2012/UH.II-2788 sayılı uyuşmazlık kararında, teknik şartnamenin yedek parçayı tanımlayan düzenlemelerinde yedek parçanın başka bir cihazdan çıkma veya ikinci el olmaması gerektiği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3.3. Görüntüleme hizmet alımı ihalesinde, görüntüleme cihazlarının arızalanması ve cihazların onarımı sırasında “yeni ve orijinal yedek parça kullanılmasına” yönelik ihale dokümanı düzenlemenin maliyetleri artırdığı ve idareye katkı sağlamadığı iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 2/10/2013 tarihli ve 2013/UH.II-3833 sayılı uyuşmazlık kararında, sistemdeki aksamaların en aza indirilmesini teminen bu yönde bir  düzenleme yapıldığı ifade edildikten sonra idarenin ihtiyaçlarını karşılamak üzere böyle bir düzenleme yapma hakkına sahip olduğuna karar verilmiştir.

3.4. İhale konusu hizmetin niteliği çerçevesinde ihale dokümanında “makineler yeni ve kullanılmamış olacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmış ise kontrol teşkilatı muayene işlemlerinde bu hususa dikkat etmesi gerekmektedir.

4. SONUÇ

4.1. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve uygulamada sorunlar yaşanmaması için kullanılmış mal alımı yapılıp yapılamayacağı konusunda uygulamayı yönlendirici kararlar alınmalıdır. Kullanılmış mal alımı ihalelerine izin verilmesi durumunda, ihale dokümanların hazırlanmasında dikkat edilecek hususların belirlenmesi uygun olacaktır.

4.2. idareler kendi danışma veya strateji başkanlıklarının görüşünü almadan kullanılmış mal teklif edilmesine yönelik olarak ihale dokümanında düzenlememe yapmamasında yarar bulunmaktadır.

4.3. Kullanılmış mal alımı ihalelerinde karşılaşılabilecek diğer bir sorunda, malın tesliminden sonra ortaya çıkan ayıpların sorumlusunun belirlenmesindeki güçlüktür. Bu sebeple kullanılmış malların muayene ve kabul işlemleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmeli ve yapılmalıdır.

[1]  Konuyla ilgili tartışmalarda “kullanılmış mal” ibaresi yerine “kullanılabilir ikinci el” ya da “ikinci el” ibareleri de tercih edilebilmektedir.

[2]Bu parasal limit  1/2/2014 – 31/1/2015 tarihleri arasında geçerlidir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20