İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Özel Görünüş Şekilleri

1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Teşebbüs

Bir suçun işlenmesinde bazı aşamalar söz konusudur. Suç yolu olarak ifade edilebilecek bu süreç üç bölümde oluşur:

Birinci aşama, suç fikrinin ortaya çıkması ve düşünce aşaması. Bu aşama ceza hukukunun müdahalesi dışında kalır. İkinci aşama, hazırlık hareketleri aşaması. Bazı istisnalar hariç hazırlık hareketleri cezalandırılmaz. Ancak bazı hallerde diğer bir suç ya da suçlar bakımından hazırlık hareketi niteliği taşıyan eylemler müstakil bir suç olarak düzenlenmiş olabilir. Üçüncü aşama, icra hareketlerinin başlaması ve neticenin gerçekleşerek suçun tamamlanması aşması. İcra hareketlerine başlanıp başlanmadığı fiilin teşebbüs derecesinde cezalandırılabilmesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmediği ise gönüllü vazgeçme açısından önemlidir.

Teşebbüs, kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasıdır. Teşebbüsün söz edebilmek için kasten işlenebilen bir suçun varlığı, icra hareketi niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesi olması ve icra hareketleri tamamlanmış olmasına rağmen neticenin gerçekleşmemiş olması gerekir. Kanun koyucu bu tanımı ile suçun icrasına başlanılmadan önce gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin cezalandırılmadığını da ifade etmiş olmaktadır. Failin doğrudan doğruya suçun icrasına yönelik hareketleri “elverişli” olmalıdır. 5237 sayılı Kanunla getirilen bu kavram 765 sayılı Kanunda yer alan “elverişli araç” kavramına göre daha geniştir.

Teşebbüsün şartları suç tipinin teşebbüse elverişli olması, suç işleme kastının varlığı (suç kasten işlenebilen suçlardan olmalı), suçun icrasına elverişli hareketlerle doğrudan doğruya başlamak, failin işlemeyi kastettiği suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması şartları aranır.

Suça teşebbüsün cezalandırılmasının esası; ceza hukukunun özel fonksiyonunun etkin biçimde gerçekleşmesinin, bozulan toplumsal barışın yeniden oluşmasının sağlanmasıdır.

Konuya ilişkin üç teori bulunmaktadır. Objektif teoriye göre teşebbüsün cezalandırılmasının nedeni, teşebbüs hareketlerinin korunan hukuki değer ya da suç konusu bakımından oluşturduğu tehlikedir. Subjektif teoriye göre, sonucun gerçekleşmediği teşebbüs durumlarında tamamlanmış suçlara olduğu gibi bir nedensellik bağlantısı söz konusu olamaz. O nedenle teşebbüs hareketleri tamamlanmış suçun bir parçası olduğu için objektif olarak tehlikelilik göstermeleri dolayısıyla cezalandırıldığını savunan görüş doğru değildir. Suça göre teşebbüsün cezalandırılma nedeni tehlikeli kişiliğini ortaya koyan failin suç işleme yönünde gösterdiği, dış dünyaya yansıttığı iradedir. Karma teori taraftarlarına göre ise, sübjektif teoriler cezalandırılabilirliğin sınırlarını aşırı şekilde genişletmektedir. Bu durumu engellemek için hazırlık hareketleri ile icra hareketleri ayrımında sübjektif-objektif kriterlerden oluşan karma bir kriterin uygulanması gerektiğini savunmakta ve teşebbüse verilecek ceza bakımından takdiri bir ceza indirimi önermektedirler.

Kural olarak ihaleye fesat karıştırma suçu teşebbüse elverişli değildir.

Ancak suçu oluşturan icra hareketleri kısımlara bölünebildiği ölçüde, suça teşebbüs mümkün olabilecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçuna teşebbüsün mümkün olmasıyla ilgili olarak Yargıtay 5. Dairesi’nin 18.4.2013 tarih, 2012/4500 esas ve 2013/3662karar numaralı Kararında, “TCK'nın 235/2-d maddesindeki sadece ihaleye katılmak isteyen ve katılan kişilerce işlenebilecek olan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumu için öğretide de çoğunlukla benimsendiği üzere, ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek amacıyla anlaşmanın yapılması suçun tamamlanması için yeterli olup, fiyatların etkilenip etkilenmemesi ve ihalenin tamamlanıp tamamlanmamasının önemli olmadığı,

Dava konusu olayda ise; ihaleye girmek için teminat yatırdıkları anlaşılan sanıkların açık artırma suretiyle satışı gerçekleştirilecek orman emvallerinin fiyatını etkilemek amacıyla aralarında yaptıkları paylaşımı kağıda aktardıkları sırada olay yerinde bulunan görevli polis memurlarınca olaya müdahale edilmesi ve ihaleye fesat karıştırıldığının bildirilmesi üzerine ihalenin ertelendiği, bu itibarla, ihaleye katılmak isteyen sanıkların ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yapmaya teşebbüs ettikleri, sanıklardan A. tarafından düzenlenen ve sanıkların hangi tip emvale pey süreceklerini gösterir adli emanetin 2007/157 sırasında kayıtlı bulunan iki sayfadan ibaret belge içeriği, tanıklar B. ve H.'in beyanları ile tüm dosya kapsamından anlaşıldığı ve sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması,” denilmektedir.

2. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda İştirak

Suç tipleri, bazı istisnalar dışında, bir kişi tarafından ihlal edileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmiştir. Nitekim, “her kim” , “ bir kimse” gibi terimlerin kullanılması bundandır. Ancak bazen suç tipleri birden fazla kişi tarafından birlikte hareket etmek suretiyle ihlal edilmiş olabilir. Bu durumda eylemden kimlerin, ne şekilde sorumlu olduğunu belirlemek bakımından mevcut suç tiplerinden yararlanılarak bir sonuca ulaşmak mümkün olmaz. O halde diğer katılanları da konu alan hükümlere ihtiyaç bulunur. İşte bu durumu ifade eden kuruma iştirak denir. Başka bir ifade ile iştirak, bir kişi tarafından işlenebilmesi mümkün olan bir suçun, birden fazla kişinin anlaşması ve işbirliği yapması suretiyle gerçekleştirmesidir.

İştirakin unsurları, birden çok failin bulunması, bir suçun gerçekleştirilmesi, ortaklarda iştirak iradesinin bulunması ve faillerin hareketi ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunması olarak sayılabilir.

İhaleye fesat karıştırma suçu, kural olarak bir kişi tarafından işlenebilen bir suçtur. Bu kuralın istisnası ise anılan suçu düzenleyen 5237 sayılı Kanunun 235 inci maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde öngörülen hileli davranışlarla ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmış olmaları halidir. Söz konusu bende göre suçun işlenebilmesi için birden fazla failin bulunması gerekmektedir.

5237 sayılı Kanunun 235 inci maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde olduğu gibi bazı suç tiplerinde suçun ihlal edilebilmesi için birden fazla kişi fail olarak gösterilir ve suçun işlenebilmesi için bunların hareketleri aranır. Bu suç tiplerine ise çok failli suçlar adı verilir. Çok failli suçlar iştirakten farklıdır.

Son olarak 5237 sayılı Kanunun 235 inci maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirakin her türlüsünün mümkün olduğunu, bu yönüyle iştirak yönünden herhangi bir özellik arz etmediğini ve genel hükümlerin uygulanması gerektiğini söyleniliriz.

Çok failli suçlarda bulunması gereken unsurlar şunlardır:

• Kanuni tanımda faillerin birden fazla olacağı öngörülmelidir.
• Faillerden her birinin hareketi bulunmalıdır.
• Faillerden her birisi fail sıfatıyla hareket etmeli ve bu hareketleri kanuni tanımda unsur olarak yer almalıdır.
• Faillerden en az birisinin cezalandırılabilmesi mümkün olmalıdır.

3. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda İçtima

Suçların içtimaı konusu 5237 sayılı Kanunun Genel Hükümlerinin bulunduğu, Birinci Kitabının İkinci Kısım Beşinci Bölümünde “bileşik suç”, “zincirleme suç” ve “fikri içtima” başlıkları altında düzenlenmiş bulunmaktadır.

a) Zincirleme Suç

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.

b) Bileşik Suç

Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.

c) Fikri İçtima

İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.

Kural olarak, ceza kanununda yer alan hükümlerin ihlâli sayısı kadar suç vardır ve ihlâl edilen her suça, kanunda öngörülen ceza verilerek, bu cezalar gerçek içtima kurallarına göre içtima ettirilir. 5237 sayılı Kanunun 235 inci maddesinde, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar, denilmektedir.

Bu itibarla ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturan eylem somut olaya göre örneğin rüşvet, irtikap veya görevi kötüye kullanma suçlarının oluşturuyorsa ayrıca kişilerin bu suçlardan da sorumlu tutulmaları gerekir.

Örneğin ihaleye fesat karıştırma suçu sahte evrak kullanılmak suretiyle işlendiği durumda, sahte evrakı kullanarak ihaleye katılan kişi hem ihaleye fesat karıştırma hem de evrakta sahtecilikten ayrıca cezalandırılması gerekmektedir.

İhaleye fesat karıştırma nedeniyle menfaat temin eden kamu görevlisi, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılması gerekmektedir. Mesela rüşvet karşılığında ihaleye fesat karıştıran kamu görevlisi hem ihaleye fesat karıştırma suçundan hem de rüşvet suçundan dolayı cezalandırılması gerekecektir.