KAMU ALIM İHALELERİNE İLİŞKİN NOTLAR (Mali Hukuk Sayı: 176, Mart-Nisan 2015)

1. GİRİŞ[1]

Bu yazımızda, kamu alım ihalelerinde tereddüt duyulan bazı konulara ilişkin kısa değerlendirmeler yapacağız. Bu çerçevede konuya ilişkin olarak kamu ihale mevzuatında yer alan hükümleri ve/veya konuyla ilgili Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarını aktaracağız.

2. MAL ALIMI İHALELERİNDE TEKNİK ŞARTNAMENİN SADECE YABANCI DİLDE HAZIRLANMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “İhale veya ön yeterlik dokümanının Türkçe hazırlanması zorunludur. Ancak, yabancı isteklilere açık olan ihalelerde, dokümanın tamamı veya bir kısmı Türkçe yanında başka dillerde de hazırlanabilir. Talep edenlere, yabancı dilde hazırlanan doküman Türkçe doküman ile birlikte verilir. Bu durumda dokümanın anlaşılmasında, yorumlanmasında ve anlaşmazlıkların çözümünde Türkçe metin esas alınır.” hükmü yer almaktadır. İhale dokümanının tamamı veya bir kısmı Türkçe yanında başka dilde hazırlanabilir. Ancak ihale dokümanının tamamının veya bir kısmının Türkçe hazırlanmadan yabancı dilde hazırlanması mümkün değildir.

3. MAL ALIMI İHALELERİNDE YABANCI PARA BİRİMİ ÜZERİNDEN TEKLİF ALINABİLİR Mİ?

Mal alımı ihalelerinde teklif ve ödemelerde geçerli para birimine ilişkin düzenlemenin, idari şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı maddesinde yapılması gerekmektedir. İdare, yaklaşık maliyeti yürürlükteki eşik değerin altında kalan ve sadece yerli isteklilerin katılmasını öngördüğü ihalede, teklifleri sadece Türk lirası olarak alabilir. Ancak yerli ve yabancı bütün isteklilerin ihaleye katılabileceği durumlarda (eşik değerin altı veya üstü), Türk lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebilmesi öngörülebilir.

4. FİYAT TEKLİF MEKTUBUNDA İDARENİN ADININ YER ALMAMASI DURUMUNDA TEKLİF DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMALI MIDIR?

Kamu İhale Kurulunun 25/3/2015 tarihli ve 2015/UH.II-893 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, birim fiyat teklif mektubunda idarenin adının yer almaması hususu değerlendirilmiştir. Anılan Uyuşmazlık Kararı’nda, “… Birim fiyat teklif mektubunda her ne kadar idarenin adının yer almadığı görülse de, belge üzerinde ihale kayıt numarasının ve işin adının doğru olarak belirtildiği anlaşıldığından bu hususun esasa etkili olmadığı, anılan belge üzerinde söz konusu isteklinin adı, vergi kimlik numarası ve iletişim bilgilerine yer verildiği, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile yazıldığı ve bu tutarların birbiriyle uyumlu olduğu, yine birim fiyat teklif cetvelinde işin adı ve kısa açıklamasının, birimin ve miktar kısmının idarenin vermiş olduğu standart forma uygun olduğuna” karar verilmiştir.

5. MAL ALIMI İHALELERİNDE İŞ DENEYİMİNİ GÖSTEREN BELGE TUTARININ FİYAT DIŞI UNSUR OLARAK DÜZENLENMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasında, ihale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği; üçüncü fıkrada ise “ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur olarak öngörülemeyeceği” hüküm altına alınmıştır.

6. İSTEKLİ TARAFINDAN SUNULAN KATILIM VE YETERLİK BELGELERİNDE YER ALAN PARASAL TUTARIN, TÜRKİYE CUMHURİYET MERKEZ BANKASI TARAFINDAN ALIM SATIMA KONU OLMAYAN YABANCI PARA BİRİMİ CİNSİNDEN OLMASI HALİNDE NE YAPILMALIDIR?

Bu konuya ilişkin açıklama, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.8’inci maddesinde yer almaktadır. İstekliler tarafından sunulan katılım ve yeterlik belgelerinde yer alan parasal tutarların güncellenmesi ile tekliflerin birden fazla para birimi cinsinden verilebileceği öngörülen ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde katılım ve yeterlik belgelerindeki parasal tutarın veya teklif fiyatının Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından alım satıma konu olmayan yabancı para birimi cinsinden olması halinde Bankanın internet sayfasında yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca Alım Satıma Konu Olmayan Dövizlere İlişkin Bilgi Amaçlı Kur Tablosu kullanılır.

7. İSTEKLİLERİN TEKLİF EDECEKLERİ MALA İLİŞKİN NUMUNEYİ İHALE TARİHİNDEN ÖNCE İDAREYE SUNMASINA VE NUMUNESİ UYGUN BULUNANLARIN İHALEYE TEKLİF VEREBİLECEĞİNE YÖNELİK OLARAK İHALE DOKÜMANINDA DÜZENLEME YAPILABİLİR Mİ?

Kamu İhale Kurulu, isteklilerin teklif edecekleri mala ilişkin numuneyi ihale tarihinden önce idareye sunması ve numunesi uygun bulunanların ihaleye teklif verebileceğine yönelik olarak ihale dokümanında düzenleme yapılması mevzuata aykırı bulunmaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesinin beşinci fıkrasında, “Mal alımı ihalelerinde, isteklilerden numune istenilmesi durumunda, numunelerin ihale tarih ve saatinden sonra sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin teslim alınması ve değerlendirilmesine ilişkin düzenleme idari şartnamede yapılır. Numunelerin ihale tarih ve saatinden önce sunulması yönünde düzenleme yapılamaz. Teslim alınan numune için idarece iki nüsha tutanak düzenlenerek tutanağın bir nüshası istekliye verilir.” hükmü yer almaktadır.

8. MAL ALIMI İHALELERİNDE ALIM KONUSU MALIN ÖZELLİĞİNE GÖRE, SATIŞ SONRASI YEDEK PARÇASININ SAĞLANMASI İHALEYE KATILIM KRİTERİ OLARAK DÜZENLENEBİLİR Mİ?

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, alım konusu malın özelliğine göre, satış sonrası malın yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabileceği; ancak bu hususun ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yüklenici tarafından malın yedek parçasının sağlanması, sözleşmenin uygulanması aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartname ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenebilir.

9. KISMİ TEKLİFE AÇIK İHALENİN BİR KISMININ VEYA BİRKAÇ KISMININ İPTAL EDİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Kısmi teklife açık bir ihalede ihalenin bir veya birkaç kısmının iptali mümkündür. Kamu İhale Kurulunun 23/8/2010 tarihli ve 2010/UM.I-2536 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda bu konu değerlendirilmiştir:

“… Anılan düzenlemeler çerçevesinde kısmi teklife açık bir ihalede aslında her kısmın ayrı bir alım konusu olduğu, aday ve isteklilerin yeterlik değerlendirmelerinin başvuruda bulunulan veya teklif verilen kısımlar göz önünde bulundurularak ayrı ayrı yapılacağı, ihale sürecinde her kısım için ayrı ayrı ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin belirlenerek, her kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda; kısmi teklife açık bir ihalede, aslında her kısmın ayrı bir ihale gibi değerlendirilebileceği ortadadır.

Kısmi teklife izin verilmesi veya bu yolun tercih edilmesi ile amaçlananın ise, bir ihale süreci ile birden fazla ihtiyaç konusunun temin edilerek, kaynakların zamanında ve verimli kullanılmasının sağlaması olduğu aşikardır. Dolayısı ile, kısmi teklife açık bir ihalede, bazı kısımların iptalini gerektirecek türden mevzuata aykırılıkların tespiti sebebiyle söz konusu kısımların iptal edilmesi, ihalenin diğer kısımların gerçekleştirilmesini etkilemeyeceğinden, mevzuata aykırılık taşıyan kısımların iptal edilmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.

İncelemeye konu ihalede de, itiraza konu olan kısımlar ile ilgili teknik şartname bölümlerinde yer alan mevzuata aykırılık sebebiyle ihalenin anılan kısımlarının iptal edildiği ve söz konusu aykırılıların ihalenin diğer kısımları ile ilgili olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan aykırılıklar sebebi ile ihalenin tamamının iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.”

10. YASAKLANAN FİRMANIN İMALATÇISI OLDUĞU VEYA YETKİLİ SATICISI OLDUĞU ÜRÜNÜN DİĞER BİR İSTEKLİ/FİRMA TARAFINDAN TEKLİF EDİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.6’ncı maddesinde, “… Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm” bulunmadığı açıklaması yer almaktadır.

11. YÜKLENİCİNİN TALEBİ OLMADAN SÖZLEŞMENİN BİRDEN NÜSHA OLARAK DÜZENLENMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Sözleşmenin bir nüsha olarak düzenlenmesi esastır. İdare, yüklenicinin talebi halinde sözleşmenin “aslına uygun onaylı suretini” düzenleyip yükleniciye verecektir. Yüklenici tarafından sözleşmenin birden fazla nüsha olarak düzenlenmesi talep edilirse, sözleşme talep edilen nüsha sayısında düzenlenip verilecektir. Bu durumda, sözleşme tasarısının dipnotunda yer alan açıklamaya yer verilecektir.

“Nüsha” ve “suret” ayrımına ilişkin ayrıntılı açıklama, Gelir İdaresi Başkanlığının 19 Numaralı Damga Vergisi Sirkülerinde yer almaktadır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1’inci maddesinde, bu Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; bu Kanun’daki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği; 5’inci maddesinde, bir nüshadan fazla olarak düzenlenen kağıtların her nüshasının ayrı ayrı aynı miktar veya nispette damga vergisine tabi olduğu hükme bağlanmıştır.

Sirkülerde, 488 sayılı Kanun’un uygulamasında, “aynı hüküm ve kuvveti haiz olmak üzere birden fazla düzenlenmiş ve taraf/taraflarca ayrıca imzalanmış olan kâğıtların her birinin” nüsha olduğu; suretin ise “aslında bulunan ibarelerin aynısını taşıyan, fakat aslında bulunan imzaları taşımayıp aslına uygun olduğuna ilişkin onaylayanın imzasını veya kaşesini ihtiva eden kâğıtlar” olduğu ifade edilmiştir.

Sirkülerde ayrıca kâğıdın fotokopi ile çoğaltılmış örneklerinin“aslına uygundur” ya da “aslı gibidir” şerhi ile onaylayanın imzası veya kaşesini ihtiva etmesi halinde mahiyeti itibarıyla suret; kâğıdın taraflarınca ayrıca imzalanması halinde ise nüsha olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kağıt nüshalarının birden fazla olması durumunda her bir nüsha ayrı ayrı aynı miktar veya nispette damga vergisine tabidir. 488 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda yazılı şartları haiz kâğıtların resmi dairelere ibraz edilecek suretleri ise maktu damga vergisine tabidir.

12. SONUÇ

İdarelerce kamu alımları konusunda tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak öncelikle kamu ihale mevzuatında ayrıntılı bir inceleme yapılmalıdır. Mevzuatta açık bir düzenleme bulunmaması halinde Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ve yargı kararları irdelemelidir. Bu gibi konularda Kamu İhale Kurulunun düzenleyici işlem tesis etmesi, idarelere yol gösterici olacaktır.

[1] Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir şekilde yazarın görev yaptığı Kurumun görüşü olarak kullanılamaz ve değerlendirilemez.