KAMU İHALELERİNDE İPTAL İŞLEMLERİ (MALİ HUKUK SAYI: 156, KASIM-ARALIK 2011)

1.GİRİŞ

İdare hukukunun genel ilkelerine göre, bireysel bir hak doğmayan, kazanılmış bir hak oluşturmayan durumlarda idare önceden aldığı kararı her zaman geri alma, kaldırma veya değiştirme yetkisine sahiptir.

İhale işlemleri de birer idari işlem olması nedeniyle idare hukuku alanına girmektedir. Bu nedenle, diğer idari işlemlerde olduğu gibi ihale işlemleri de geri alınabilir (iptal edilebilir).

İdari kararın iptali, söz konusu kararın bir çeşit sona erdirilmesidir. Ancak idari kararın sona erdirilmesi işlemleri yapılırken, idari kararın “kaldırılması” ile “geri alınması” kavramlarının ayrımını yapmak gerekir.

İdari kararın kaldırılması, söz konusu kararın ileriye yönelik olarak sona erdirilmesidir. Geri alma kavramı ise idari işlemin yargısal yolla iptalinde olduğu gibi yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıdır. 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16, 39 ve 40’ıncı maddelerinde yer verilen iptal hakkı sadece idareler tarafından kullanılabilecek bir hak olarak öngörülmüştür. İhale işlemleri üzerinde en başından itibaren hüküm ve sonuç doğuracağı için bu şekildeki iptalin bir çeşit geri alma niteliğinde olacağı açıktır.

4734 sayılı yasa ihale süreci içerisindeki üç farklı aşamada ihalenin iptal edilebileceğini öngörmüştür. Buna göre ihaleler;

• İhale saatinden ya da son başvuru saatinden önce,
• Teklifler verildikten sonra ihale komisyonu kararı ile,
• Komisyon tarafından ihale edilmesine rağmen sözleşme imzalanmadan önce ihale yetkilisi tarafından

İptal edilebilir.

2. İHALENİN SON BAŞVURU SAATİNDEN ÖNCE İPTAL EDİLMESİ

4734 sayılı Kanun’un “İhale Saatinden Önce İhalenin İptal Edilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.” Hükmü yer almaktadır.

Hükmün birinci fıkrasında hangi hallerde son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre idareler iki durumda ihale saatinden önce ihaleyi iptal edebilir.

Bunlardan birincisi idarenin iptali gerekli görmesi halidir. Aslında bu ifade idarelere son derece geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Keyfi olmadığı müddetçe hemen hemen her türlü gerekçe bu hükmün içerisinde düşünülebilir. Örneğin ihtiyacın ortadan kalkması veya daha acil bir ihtiyacın ortaya çıkması gibi hususlar iptal konusunu oluşturabilirler.

İkinci durum ise ihale dokümanında (şartnameler, sözleşme tasarısı vb.) yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespiti halinde son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilebilmesidir. Ancak ihale dokümanında yer alan hatalar ihalenin yapılmasına engel değilse veya zeyilname ile düzeltilebiliyorsa ihalenin iptal edilmemesi uygun olur. Bu durumda zeyilname son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale  dokümanı  alanların  tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. 

İhale veya son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilmesi durumunda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde bulunan ihale iptal ilan formu kullanılarak ilanın yayımlandığı yayın organında ihalenin iptal edildiğinin hemen ilan edilerek duyurulması gerekmektedir. Bu duyuruda iptal nedeni veya nedenlerinin de yer almasının zorunlu olduğu hususuna dikkat edilmelidir. Diğer taraftan ihalenin iptal edildiğinin istekli olabileceklere ayrıca bildirilmesi zorunludur.

İhalenin son başvuru saatinden önce iptal edilmesi halinde yukarıda belirtilen iki gerekçeye uyulmuşsa istekli olabilecek olanlar uğradıkları zararın tazmini vb. gibi hak talebinde bulunamazlar. Örneğin ihale dokümanı satın almış olanlar, bankalara teminat mektubu için komisyon ödeyenler veya teklif hazırlamak için benzeri diğer masraflara katlananlar bu ödemelerinin karşılığını idarelerden isteyemezler.

3. İHALE KOMİSYONU TARAFINDAN İHALENİN İPTAL EDİLMESİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39’uncu maddesinde;

“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” Hükmü mevcuttur.

Maddenin gerekçesinde; “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” hususları belirtilmiştir.

Madde hükmü ve gerekçesinden anlaşıldığı üzere ihale komisyonu, teklifleri inceledikten sonra ihaleyi en düşük teklif verene vermek zorunda değildir. Tekliflerin çok yüksek olması veya rekabeti bozucu davranışların gözlemlenmesi gibi durumlarda tüm teklifleri redderek ihaleyi iptal etme serbestîsine sahiptir. Ancak bu serbestinin nasıl kullanılacağı ve sınırları çok önemlidir.

Söz konusu hüküm okunduğunda ihalenin iptalinde veya yapılmasında idarelerin tartışmasız takdir yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu yetkinin kullanılmasında ve sebep - sonuç ilişkilerinde gerekçenin gösterilmesi de bir zorunluluktur. Zira Anayasamıza göre idarenin takdir yetkisi yasanın gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmak zorundadır. Takdir yetkisi, idareye mevzuatın öngördüğü sınırlar içerisinde mevcut seçeneklerinden kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından en uygun seçeneği tercih ederek karar alabilme imkânı vermektedir. Takdir yetkisi mutlak bir takdir yetkisi veya keyfilik demek olmayıp kişisel ve duygusal değerlendirmelerden kaçınılarak, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalınarak kullanılabilir.

Kamu İhale Kurulunun aşağıdaki iki ayrı kararının incelenmesi ihalelerin iptali konusunda takdir yetkisinin sınırlarının anlaşılması açısından yardımcı olacaktır.

“Başvuruya konu ihalede ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda ihaleye teklif vermek üzere davet edilen 11 adaydan 9’unun teklif verdiği, teklif veren isteklilerden bir tanesinin teklifinin geçici teminatının olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sunulan tekliflerden 8’inin geçerli kabul edildiği, ihaledeki en düşük teklif fiyatının yaklaşık maliyete çok yakın olması ve diğer geçerli tekliflerin tümünün ise yaklaşık maliyete göre çok yüksek (yaklaşık maliyetin 1.7 katı ile 2.3 katı mertebesinde) bulunması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin göz önüne alınarak; “ihaleye sunulan teklifler arasında rekabet şartlarının oluşmadığı ve fiyatların komisyonu tereddüde düşürdüğü” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır.

Sonuç olarak; başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu tarafından 08.08.2008 tarihinde iptal edilmesi işleminde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.”[1]

“İhale kararı verilirken ihalenin yaklaşık maliyeti ile bu ihaleye diğer istekliler tarafından verilen tekliflerin oluşturulduğu ekonomik ve teknik koşullar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibi ile diğer isteklilerin teklif bedelleri yaklaşık maliyete göre daha düşük olmakla birlikte, yaklaşık maliyete oranla daha düşük teklif veren anılan isteklilerin teklifini yüksek bulan idarenin, kendisi tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını ve daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan yararlanarak yaklaşık maliyetini irdelemesi gerekmektedir. Bu çerçevede başvuruya konu ihalede idarece yukarıda belirtilen değerlendirmeler yapılmadan aynı nitelikte daha önce yapılan ihalelere verilen teklifler ve yapılan kırım oranları emsal alınarak, rekabet ortamının sağlanamadığı gerekçesi ile ihalenin ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisince iptal edilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

İdarenin ihalenin iptaline yönelik 22.01.2007 tarihli kararının iptaline,”[2]

Bu konuyla ilgili son olarak şu hususu belirtmek gerekir: İhale komisyonunun bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi şeklinde verdiği karar kesindir. Dolayısıyla ihale yetkilisi tarafından iptal edilemez veya değiştirilemez.

4. İHALE YETKİLİSİ TARAFINDAN İHALENİN İPTALİ

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde;

“En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” Hükmü bulunmaktadır.

Bu hüküm ile ihale komisyonları tarafından ihalenin yapıldığına dair alınan kararların harcamaya izin veren ihale yetkilisinin onayı ile geçerli olacağı ve bir idari işlem niteliğinde olan ihale kararının onaylanması veya iptal edilmesi için ihale yetkilisine beş günlük süre tanındığı görülmektedir.

Ancak İhalenin iptal edilmesi işlemi yasal olarak mümkün olmakla birlikte, ihale yetkilisinin, ihale komisyonunun almış olduğu ihale kararını iptal etmek istemesi durumunda ihale kararını onaylamadan önce gerekçesini belirtmesi zorunludur. Aksi takdirde, işlem usul açısından 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil edecektir.

Kamu İhale Kurumunun kararlarının incelenmesinden uygun rekabet ortamı ve koşullarının sağlanmaması, rekabeti engelleyici davranışların tespit edilmesi, tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması, ödeneğin en avantajlı teklifi dahi karşılayamaması, komisyonca kabul edilen teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmaması, ihtiyaç temininden vazgeçilmesi, ihale dokümanlarındaki teklifi etkileyebilecek hataların varlığı yada ihale sürecinde Kanuna aykırı işlemlerin yapılmış olması gibi durumların varlığı halinde ihale yetkilisinin ihaleyi iptal edebileceğini söyleyebiliriz. Konuyla ilgili bazı kararlar şöyledir:

“Başvuruya konu ihalede, ihale sürecine 7 istekli dahil olup daha sonraki teklif değerlendirmesi aşamasında 2 adet geçerli teklif kalması ve bu tekliflerin de idarenin belirlemiş olduğu yaklaşık maliyetin altında olmakla beraber, birbirine ve değerlendirme dışı bırakılmış olan diğer tekliflere yakın olması nedeniyle ihale yetkilisince 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin göz önüne alınarak “teklif veren firmaların 5 adedinin eksik dosya ile katılmayacak kadar profesyonel oldukları, tekliflerin birbirine çok yakın olması, bu nedenle komisyon üyeleri arasında da uyuşmazlık ve çekincelerin olması” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkisince ihale kararının onaylanmayarak 05.12.2007 tarihinde iptal edildiği ve iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.”[3]

“Açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihaleye verilen teklif sayısının asgari bir sınırı bulunmadığı, her ihalenin kendine has özellikleri (toplam inşaat m² alanı, kullanılacak yapı malzeme çeşitleri ve metrajları, inşaat alanının zemin yapısı, yaklaşık maliyete bağlı olarak ihale dokümanında ihaleye katılımda ekonomik ve mali, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak istenilen kriterler) olduğu, bu nedenle başka ihalelerin değerlendirmede emsal alınamayacağı, ayrıca idarece belirlenen yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığı hususunun irdelenmediği, bununla birlikte, “ihale için 19 isteklinin doküman satın aldığı, 13’ünün bilinmeyen sebeplerle ihaleye katılmadığı, 4’ünün eksik evrak nedeniyle teklifinin açıklanmadığı”na ilişkin tespit çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda zarfı uygun olmasına rağmen açılan bütün isteklilerin tekliflerinin okunmamasının anılan maddeye açık aykırılık taşıdığı ve bu haliyle ilk oturumun sonradan ihya edilmesinin mümkün olmaması karşısında ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.”[4]

“İhale Komisyon kararı incelendiğinde; 8 isteklinin ihaleye teklif verdiği ve tekliflerin tamamının işin yaklaşık maliyetinin altında olduğu, ihaleye teklif veren 8 istekliden hiç birinin 5. gruba ilişkin yetki belgelerini sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı, dolayısıyla idari şartnamenin 21 nci maddesindeki düzenlemenin ihaleye katılımı engellemediği, yaklaşık maliyete, diğer istekliler tarafından verilen teklife ve ihale dokümanındaki düzenlemeye göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesinin mümkün olduğu anlaşıldığından, idarece, kabul edilebilir ve haklı olmayan bir gerekçe ile ihalenin iptaline karar verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

İhalenin (5. Grup) iptaline yönelik olarak idarece alınan 03.04.2007 tarihli işlemin iptaline”[5]

İhale yetkilisinin ihaleyi iptal etmesi halinde ihale hükümsüz sayılır. İhalenin hükümsüz kalmasından kasıt ihale sürecinde yapılan tüm işlemlerin hükümsüz kalmasıdır. Bu durumda ihale yeniden yapılmak istenirse ihale süreci ihale onay belgesinden itibaren yeniden başlatılır.

İhale yetkilisinin iptal kararlarına karşı gerekçeli iptal kararı kendilerine bildirilen tüm istekliler 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesindeki “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” Hükmü gereği Kamu İhale Kurumuna doğrudan (idareye herhangi bir başvuruda bulunmadan) itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

5. SONUÇ

İhale işlemleri diğer idari işlemlerde olduğu gibi işlemi yapan idare tarafından geri alınabilir. Geri alma işlemi asıl itibariyle iptal niteliğinde bir işlemdir. Zira en baştan itibaren sonuç doğurur.

4734 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ile iptal işleminin hangi aşamalarda ve nasıl yapılacağını düzenlenmiştir. Buna göre ihaleler Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca ihale saatinden önce, 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararıyla ve son olarak 40’ıncı maddesi uyarınca komisyon kararına müteakip ihale yetkilisince iptal edilebilir.

İhalenin iptal edilmesinde Kanun idarelere geniş takdir yetkisi tanımıştır. Ancak gerek yargı kararları gerekse KİK kararları incelendiğinde bu yetkinin sınırsız olarak kullanılamayacağı görülmektedir. Buna göre idareler takdir yetkisini kullanırken her şeyden önce yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, takdir yetkisini kamu yararı için kullanmalı, kamu yararı dışında bir amaç için kullanılmamalıdır. Aynı zamanda idareler takdir yetkisini kullandığı kararlarında gerekçe göstermek zorundadır.

 İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

[1] Kamu İhale Kurulunun 10.11.2008 tarih ve 2008/UY.II-4547 nolu kararı

[2]Kamu İhale Kurulunun 05.03.2007 tarih ve 2007/UY.Z-913 nolu kararı

[3] Kamu İhale Kurulunun 25.02.2008 tarih ve 2008/UY.Z-896 nolu kararı

[4] Kamu İhale Kurulunun 05.12.2006 tarih ve 2006/UY.Z-3090 nolu kararı

[5] Kamu İhale Kurulunun 21.05.2007 tarih ve 2007/UM.Z-1680 nolu kararı

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20