İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının İptali (Yürütmesinin Durdurulması) ve Yasaklama Verilecek Kişiler

İhale Yasaklısı Olma Şartları (Nedenleri)

4734 ve 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde ihalelere katılmaktan yasaklama sebeplerini şu şekilde sayabiliriz.

1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci Maddesinde Belirtilen Fiil veya Davranışlar

2. Usulüne Göre Sözleşme Yapmayanlar

3. Danışmanlık Hizmeti Sunanların Bilgi ve Belgeleri Açıklaması

4. 4735 sayılı Kanunun 25 inci Maddesinde Belirtilen Yasak Fiil ve Davranışlar

Yasaklı firmanın ihaleye katılması, yasaklama kararının resmi gazetede yayımlanması, yasaklılık teyidi nasıl yapılır sorusunun cevabı için aşağıdaki makaleyi inceleyebilirsiniz.

https://www.malihakem.com/makaleler/kamu-ihale-kanununda-yasaklilik_mk77.html

İhalelerden Yasaklı Olmadığına Dair Belgeyi Kimler Hakkında Almak Gerekir, Yasaklama Kararı Kimler Hakkında Verilir

4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde haklarında yasaklama kararı verilecek olanlar her iki kanunda da aynı cümlelerle şu şekilde ifade edilmektedir:

“Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.”

Öncelikli olarak, yukarıda yer verilen düzenlemenin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleriyle uyumlu hale getirilmesi gerektiğini ifade etmemiz gerekmektedir. Çünkü 6098 sayılı Kanunda tanımını bulan adi şirketlerin – iş ortaklıkları adi şirket mahiyetindedir – şahıs şirketi veya sermaye şirketi olmadığı kesin. Adi şirketlerin tüzel kişiliğinin olmadığı da doktrinde ve yargı kararlarında ifade edilmektedir. Bu halde iş ortaklıklarının yasaklılığı ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi net bir cevap verememektedir. İlave olarak, yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilenler cümlesinden hareketle iş ortaklıkları hakkında toptancı bir yaklaşım sergilenmesi de hukuki olmayacaktır.

6102 sayılı Kanunun 124 üncü maddesine göre ticaret şirketlerinin türleri şu şekildedir:

“(1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.”

Adi şirketler, iş ortaklıkları ticaret şirketleri arasında sayılmamaktadır. Ticaret şirketleri arasında adi şirketlerin sayılmaması, ihalelere katılan iş ortaklıklarının yasaklanmasına imkân veren yasal düzenlemenin olmaması sonucunu doğurabilecektir.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi yasaklama kararı verilecek kişilere ve bu kişilerin ortaklıklarına değinmektedir.

Yasaklama kararı verilecek kişi şahıs şirketi ise, şirket ortaklarının tamamı hakkında yasaklılık kararı verilecektir.

Yasaklama kararı verilecek kişi sermaye şirketi ise, şirketin kendisi ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortağı hakkında yasaklama kararı verilecektir. Bu noktada, yarıdan fazla hisseye sahip ortağın tüzel kişi olması halinde bu tüzel kişinin de yarısından fazla hisseye sahip ortağına yasaklılık verilip verilemeyeceği akıllara gelmekle beraber, yaptırımlar yorumlanarak genişletilemeyeceğinden ve bunun sonu olamayacağı için, yarısından fazla hisseye sahip ortağının tüzel kişi olması halinde bu şirketin de yarısından fazla hisseye sahip ortağına yasaklılık verilmeyecektir.

Kanunda sermayesinin yarısından fazlasına atıf yapıldığı için, şirketteki hisse oranı % 50’ye eşit veya bu oranın altında olan kişilere yasaklılık verilemeyecektir. Bu bağlamda, % 50 % 50 eşit hisseye sahip iki ortağı bulunan şirketlerin kendisine yasaklılık verilebilecekken, ortaklarına yasaklılık verilemeyecektir.

Yasaklama kararı verilen kişilerin – bu kişiler şirketin türüne göre 58 inci maddede izah edilmektedir – başka şirketlere ortak olması halinde de yasaklılık uygulamasının yapılacağı 4734 sayılı Kanunda kabul edilmektedir. Yasaklama kararı verilen kişinin şahıs şirketine ortak olması halinde bu şahıs şirketi de yasaklı hale getirilecek, yasaklama kararı verilen kişinin sermaye şirketine ortak olması halinde ise yasaklı firma sermaye şirketinde yüzde elliden fazla hisseye sahipse bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilecektir. Ancak, uygulamada yasaklılık veren makamların şirketlerin başka şirketlere de ortak olup olmadıklarının pek araştırmadıkları, sistemin de buna çok imkan vermediği görülmektedir.

Bu konuyu bir örnek üzerinden izah edelim:

Sermaye şirketi olan A firmasının eşit hisseye sahip dört ortağı olsun. Bu şirket yasaklı hale getirildiğinde, ortaklarından dolayı yasaklılık başka şirketlere sirayet etmeyecektir. Ortakların hisse oranlarının toplamı dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine uygun bir işlem olmayacaktır. Ancak, şirketin kendisinden dolayı yasaklılık işlemi başka şirketlere sirayet edebilecektir. Eğer A firmasının B firmasındaki hisse oranı % 60 ise, B firması da yasaklı hale gelecektir.

İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının İptali (Yürütmesinin Durdurulması)

Yasaklama kararlarının iki tür dayanağı bulunmaktadır: İdare ve mahkeme kanalıyla verilen kararlar.

Mahkeme kararları, ilam hükmünde olduğundan, bu kararlara karşı itiraz yollarına başvurulması gerekmektedir.

İdareler tarafından verilen yasaklamak kararları ise idari işlem mahiyetinde bulunduğundan dolayı, bu kararlara karşı dava açılması gerekmektedir. İdarelerce verilen yasaklılık kararları Resmi Gazetede yayımlanmakta ve yayınlandıktan sonra da ilgilileri tarafından idare mahkemelerine davalar açılmaktadır. İdare mahkemelerinin yasaklanan firmayı haklı bulması halinde ise yasaklılık kararı ortadan kalkmaktadır.

Bu noktada özellikle şu konunun netliğe kavuşturulması gerekmektedir. Yasaklama kararı verilen kişinin, yasaklılığa dayanak işlemi, 4735 sayılı Kanun sürecini ilgilendiren bir davranış ise, bu halde davaların hangi mercilere açılacağı tereddüt konusu olmaktadır.

Kural olarak, sözleşme imzalanana kadar idarelerce yapılan işlemler idare mahkemelerinin, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan işlemler ise adli mahkemelerinin konusunu oluşturmaktadır.

Ancak, 4735 sayılı Kanundan kaynaklı da olsa, idari işlem mahiyetinde olan yasaklılık kararlarının idare mahkemelerine götürülmesi gerekmektedir. Nitekim idare mahkemeleri de kendilerine bu yönde gelen davaları sonuçlandırmaktadır.

YASAKLANMA RİSKİNİZE KARŞI İHALE HUKUKU UZMANLARIMIZDAN GÖRÜŞ ALMADAN HAREKET ETMEMENİZİ TAVSİYE EDERİZ.

HEMEN ARAYIN 0535 645 00 20