İHALELERDE EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI İKİNCİ TEKLİFİN BELİRLENMESİ (Mali Hukuk Sayı: 175, Ocak-Şubat 2015)

1. GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na[1] (KİK) göre gerçekleştirilen ihalelerde, KİK’in 40’ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları, 44’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre ise ihale uhdesinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, ihale yetkilisinin uygun görmesi kaydıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanabileceği hüküm altına alınmıştır. İlk kez KİK’le getirilen bu uygulama, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme yapmaya yanaşmaması hâlinde, idareleri yeniden ihale yapma külfetinden kurtarmaya yöneliktir.[2] KİK’in 44’üncü maddesi ile, ihale mevzuatımıza madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, yepyeni bir uygulama getirilmiş, üzerinde ihale bırakılanın sorumluluklarını yerine getirmemesi sebebiyle doğrudan doğruya ihalenin iptali yolu seçilmeyerek, ihtiyacın geciktirilen karşılanması için, ikinci en uygun teklifi veren istekli ile görüşebilme esası kabul edilmiştir. Bu husus uluslararası mevzuata uygun bir gelişme olarak ortaya konulmuştur.[3]

Bu yazıda ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesine ilişkin hususlara değinilecektir.

2. EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI İKİNCİ TEKLİFİN BELİRLENME ZORUNLULUĞU

İhalede birden çok geçerli teklifin bulunması durumunda ihale komisyonunun, teklif fiyatının yüksek olduğunu ileri sürerek, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlememesinin mümkün olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir.

Öncelikle belirmek gerekir ki, bir teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması, tek başına, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir neden değildir. Başka bir ifadeyle yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklif geçerli bir tekliftir.[4]

İkinci olarak, KİK’in 39’uncu maddesinde ihale komisyonu ancak “bütün teklifleri reddetme” hakkına sahipir.[5] Bu itibarla ihale komisyonunun teklifleri kısmen reddetmesi mümkün değildir.

KİK’in 44’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki hükme göre, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle de sözleşme imzalayabilir. Söz konusu hükümden anlaşılacağı üzere ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanıp imzalanmayacağı hususunda ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmaktadır.

İdari kararlarda, konu yönünden yetki, belli konulara ilişkin kararların hangi idari makamca alınacağını ifade eder.[6] KİK’e göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanması hususunda ihale yetkilisinin takdir yetkisi olduğundan, ihale komisyonunun ihalede birden çok geçerli teklif olmasına rağmen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlememesi, ihale yetkilisinin takdir yetkisini ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle ihalelerde birden fazla geçerli teklifin bulunması durumunda, ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de mutlaka belirlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.[7]

Üstelik KİK’te ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olunmasına bağlanan sonuçlar da vardır. Bunların aşağıdaki gibi sıralanması mümkündür:

i) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir (KİK madde 40/son).

Diğer taraftan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif sahibinin, en avantajlı ikinci teklif konumuna ilerlemesi mümkün değildir.[8]

ii) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir (KİK madde 44/son).

iii) İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık veya muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir (KİK madde 34/V).

Yukarıya aktarılan hükümlerden de anlaşılacağı üzere ihalerde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesi söz konusu hükümlerin uygulanma olanağını da ortadan kaldıracaktır.

Bu konuda son olarak Kamu İhale Kurulu’nun farklılık arz ettiğini düşündüğümüz iki kararına yer vermek faydalı olacaktır. Kurul’un 30.01.2006 tarihli ve 2006/UH.Z-280 sayılı Kararında ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği durumda, ihale yetkilisince şikâyet başvurusuna verilen cevapta, “bu ihalede oluşan en düşük ikinci teklif ve diğer teklifler ihale yetkilisince ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak uygun görülmemiştir” ifadesinin yer alması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesi mevzuata aykırı bulunmamıştır. Kurul’un 16.01.2012 tarihli ve 2012/UH.I-337 sayılı Kararında ise “idarelerin yaklaşık maliyetin altındaki geçerli teklifler arasından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme hususunda takdir yetkilerinin olmadığı açıktır. İdarenin takdir yetkisi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesinde belirtildiği üzere ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme yapıp yapmama hususunda tezahür edebilir” denilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

3. EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI İKİNCİ TEKLİFİN BELİRLENME YÖNTEMİ

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesi konusunda, genel olarak, herhangi bir güçlük söz konusu değildir. Birinci en avantajlı teklifin hemen arkasından gelen teklif ikinci en avantajlı tekliftir.[9]

Ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi her zaman bu kadar kolay olmayabilir. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Buna karşılık ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin birden çok olması hâlinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine ilişkin İhale Uygulama Yönetmeliklerinde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. İhale komisyonu böyle bir durumla karşılaştığında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleyemeyecektir.

Örneğin,

A Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının 100 TL,

B Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının 110 TL,

C Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının 110 TL,

Olduğu bir durumda, bu hususta mevzuatta herhangi bir hüküm veya açıklama olmaması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesi de mümkün değildir.

İhalelerde birden çok geçerli teklif olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesinin zorunlu olduğu göz önüne alındığında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin birden çok olabileceği göz önünde bulundurularak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenme yöntemlerine ilişkin olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinde düzenleme yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

4. EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI İKİNCİ TEKLİFİN YAKLAŞIK MALİYETİN ÜZERİNDE OLMASI

Bir teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması, tek başına, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir neden olmadığına yukarıda değinildi.

Öncelikle yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu için kabul edilip edilmeyeceği sorgulanan teklif “nihai” teklif olmalıdır. Pazarlık usulünde son teklif bedeli, fiyat dışı unsurların uygulandığı ihalelerde fiyat dışı unsurlara göre belirlenen teklif bedeli ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanan ihalelerde, fiyat avantajı uygulandıktan sonra bulunan teklif bedeli esas alınarak değerlendirilme yapılmalıdır.[10] Birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen işlerde toplam teklif fiyatı esas alınarak değerlendirme yapılırken, kısmi teklife açık ihalelerde yapılacak değerlendirme kısım bazında ayrı ayrı yapılır.[11]

Tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu bir durumda izlenecek yöntem yol Kamu İhale Genel Tebliği’nin[12] (KİGT)16.3’üncü maddesinde açıklama yer almaktadır.

KİGT’nin 16.3’üncü maddesinde, “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumlarda yukarıda yer alan açıklama uygulanabilir.

Anılan Tebliğ açıklamasına göre yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda takdir yetkisi komisyona ve idareye (ihale yetkilisine) aittir. Mezkûr Tebliğ açıklamasına göre tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu bir durumda ihale komisyonunun KİK’in 39’uncu maddesine göre doğrudan tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmesi mümkün olmadığı gibi ihaleyi bir istekli üzerinde bırakması da mümkün değildir.[13] İhale komisyonu tüm teklifleri reddetmeden veya ihaleyi bir istekli üzerinde bırakmadan önce aşağıdaki hususları sorgulamak zorundadır:

i) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

ii) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

iii) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını.

Ancak tespit edilen yaklaşık maliyette değerlendirilmeyen bir husus bulunmadığının anlaşılması veya yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmediğinin tespit edilmesi durumunda ihale komisyonunun bir işlem tesis etmesine de gerek bulunmamaktadır.[14]

Yaklaşık maliyet gözden geçirilirken yaklaşık maliyetteki kâr oranının değiştirilmemesi gerekir.[15]

İhale komisyonu yukarıda sayılan hususları tetkik ettiğine ilişkin tevsik edici belgeleri ihale işlem dosyasında muhafaza etmelidir.[16]

İhalenin yaklaşık maliyetten daha yüksek bir teklif sahibi uhdesinde bırakılıp bırakılmayacağında belirleyici faktörlerden biri de ödenek durumudur. Ödenek durumu ile anlaşılması gereken mevcut ödeneğin yanı sıra ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumudur. İşin ödeneğinin yetersiz olduğunun anlaşılması durumunda ise, kanaatimizce başka bir işlem tesis etmeye gerek kalmaksızın, ihalenin iptal edilmesi mümkündür.

İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin ve ödeneğin gözden geçirilmesi zorunlu olmakla birlikte yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin kabul edilip edilmemesi noktasında ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmaktadır. İhale komisyonu KİK’in 39’uncu maddesine göre tüm teklifleri reddederek, ihale yetkilisi ise 40’ıncı maddesine göre ihale kararını onaylamayarak ihaleyi iptal edebilir.

Yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin kabul edilmesinde teklifin yaklaşık maliyetten belli bir oranda yüksek olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bağlamda uygulamada tereddüt yaratan hususlardan birisi yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlenmesinde KİGT’nin 45.1.1’inci maddesinde yer alan “Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.” açıklamasıdır. Anılan açıklamada yer alan “yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki” ifadesi aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplanmasında dikkate alınmayacak “geçerli” teklifleri ifade etmektedir. Bu nedenle, örneğin, yaklaşık maliyetin %125 üzerindeki bir teklif kabul edilebilirken, %1,32 üzerindeki bir teklif kabul edilmeyebilir[17], yeter ki şartlar gerçekleşsin.

Yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken teklifin yaklaşık maliyetten yüksekliği ile ihale konusu işin gerekleri ve kamu yararı arasındaki denge göz önünde bulundurulmalıdır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyete eşit veya altında olmasına rağmen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumda ise KİGT’nin yukarıya aktarılan açıklamasının uygulama olanağı bulunmadığından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanacağı durumlarda, Tebliğ açıklamasındaki işlemlerin ihale yetkilisince gerçekleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

5. EKONOMİK AÇIDAN EN AVANTAJLI İKİNCİ TEKLİF SAHİBİ İLE SÖZLEŞME İMZALANABİLMESİ

5.1. Genel Olarak

KİK’in 44’üncü maddesindeki hükme göre, ihale üzerinde kalan istekli kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 10 günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye tebligat yapılmalıdır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

KİK’in 44’üncü maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanabilmesi için getirilen yegane koşul ihale yetkilisinin bu isteklinin teklif fiyatını uygun görmesi koşuludur. Dolayısıyla bu husustaki yetki ve sorumluluğun tümüyle ihale yetkilisinde olduğu ve gözetmesi gereken kriterin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif fiyatı olduğu anlaşılmaktadır.[18]

İdare, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaması hâlinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekliyi sözleşme imzalamaya davet edebilir ve bu işlemlere ilişkin olarak diğer isteklilere herhangi bir bildirim yapma zorunluluğu bulunmamaktadır.[19]

5.2. Tekliflerin Geçerlilik Süresinin Dolmasından Sonra Sözleşme İmzalanabilmesi

İhalelerde verilen teklifler tekliflerin geçerlilik süresi boyunca geçerlidir. İhale sürecinin uzaması nedeniyle tekliflerin geçerlilik süresi sona erebilir. KİK’in 32’nci maddesine göre ihtiyaç duyulması hâlinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.

Tekliflerin geçerlilik süresi dolduktan sonra bu sürenin tekrar uzatıldığı durumlarda sözleşme bu süreler içerisinde imzalanamamış olabilir. KİGT’nin 16.7’nci maddesindeki açıklamaya göre, kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. Örneğin tekliflerin geçerlilik süresinin 90 gün olduğu bir ihalede bu sürenin dolmasından sonra geçerlilik süresinin 90 gün daha uzatıldığı bir durumda, sözleşme bu 180 günlük süre zarfında imzalanamamış ise ihale uhdesinde bırakılan isteklinin veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin kabulü şartıyla bu sürenin dolmasından sonra da sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesi mümkün değildir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmaz.[20]

6. SONUÇ

İhalelerde birden çok geçerli teklif olması hâlinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesi zorunludur. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmaktadır.

İhalelerde birden çok ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller belirlenmemiştir. Söz konusu belirsizliğin ortadan kaldırılması için mevzuatta düzenleme yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

KAYNAKÇA

ALTUN, Muhsin. Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004

GÖK, Yaşar. Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, Ankara, 2012

GÜNDAY, Metin. İdare Hukuku, 10. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011

NALÇAKAR, Hâluk; BARDAKÇI, Emin. Kamu İhale Mevzuatı, 2. Baskı, Vizyon Yayınları, Ankara, 2004

TAŞDELEN, Aziz. Kamu Harcamaları Hukukunda İhale Süreci, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004

USLU, Yusuf; DEMİREL, Salim. Kamu İhale Hukuku ve Yapım İşleri İhaleleri, 2. Baskı, Ankara, 2014

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr