ŞİKAYET BAŞVURUSUNUN İNCELENMESİ SÜRECİNDE İHALE YETKİLİSİ İHALE KARARINI DEĞİŞTİREBİLİR Mİ? (MALİ HUKUK SAYI: 163, OCAK_ŞUBAT 2013)

I-Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun[1] 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday[2] veya istekli[3] ile istekli olabileceklerin[4] anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanarak şikayet ve itirazen şikayet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu ifade edilmiş ve anılan Kanunun 55 inci maddesinde de idarenin şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı belirtilmiştir.

II-İhale Yetkilisi ve İhale Komisyonu

Bilindiği gibi ihaleye çıkılabilmesi için gerekli hazırlıklar idare tarafından gerçekleştirilir ve ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, idari ve teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve diğer doküman, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmış ve yayımlanmış standart belgeye uygun şekilde hazırlanarak ihale onay belgesine eklenir ve bu belge ihale yetkilisinin onayına sunulur. İhale yetkilisinin ihaleye onay vermesiyle ihale süreci başlamış olur.

İhale yetkilisi; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olup ihale komisyonunu görevlendiren yetkililerdir.

Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca; ihale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunun görevini icra ederken uyması gereken hükümler ve kurallar Kanunun ilgili maddelerinde açıklanmıştır. Bu bağlamda, Kanunun 37 ve 38 inci maddelerinde tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiş, 40 ıncı maddesinde ise 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisinin ise karar tarihi izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal edeceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan, “ihale kararının”, teklifleri değerlendiren ihale komisyonu tarafından alınacağı, ihale yetkilisi tarafından ise ya onaylanacağı ya da iptal edileceği, onaylanması halinde ihale kararının kesinleşeceği, iptal edilmesi durumunda ise hükümsüz kalacağı anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunun kararının ihale yetkilisince onaylanması öncesinde veya sonrasındaki idari işlem veya eylemler hakkında şikayet başvurusunun söz konusu olması halinde ise şikayet inceleme ve sonuçlandırma süreci başlar.

III- Şikayet Başvurusu Üzerine İnceleme

İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren; sözleşmenin taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise taraflarca sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçteki idari işlem ve eylemlere karşı aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından yapılacak başvuruların öncelikle idareye yapılması gerekmektedir.

Şikayet, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurulardır. Bu durumda olanların idareye şikayet için şikayet ehliyetine haiz oldukları kabul edilmektedir.

Şikayet ehliyetini haiz olanların idareye şikayet başvurusu üzerine idarenin; Kanunun 54 ve 55 inci madde hükümleri çerçevesinde gerekli incelemeyi yapacağı, idare[5] tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde karar alınarak başvurunun sonuçlandırılacağı, bu incelemenin, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği ve bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınacağı İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’ in 10 uncu maddesinde hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Alınacak kararlar” başlıklı 11 inci maddesinde de; şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

-İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

-Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

-Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

Kararlarından birinin verileceği belirtilmiştir.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda; ileri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti, iddiaların ve olayların değerlendirilmesi, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu, şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler ve karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzasının da bulunması gereken hususlar arasında yer alması gerektiği söz konusu Yönetmeliğin 12 nci maddesinde ifade edilmiştir.  

Ayrıca Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde; şikayeti sonuçlandıran idare kararının, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirileceği, son bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış olması durumunda ise, idare tarafından kararın gerektirdiği işlem veya eylemlerin yerine getirileceği hükme bağlanmış ve 14 üncü maddesinde de; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir.

IV-İhale Yetkilisi İhale Kararını Değiştirebilir mi?

Önceki bölümlerde yapılan açıklamalardan, ihale yetkilisinin ihale komisyon kararları üzerinde “onay” veya “iptal” olmak üzere sadece iki tür yetkisinin söz konusu olduğu görülmektedir. Kanunda bu konu açık olarak ifade edilmiştir. Buna göre, ihale yetkilisi komisyon kararını çeşitli gerekçelerle uygun bulmadığı takdirde ihaleyi iptal edecek, aksi durumda ise onaylayacaktır. Buradan ihale yetkilisinin bu iki seçenek dışında başka bir seçeneğinin, örneğin ihale kararı üzerinde “düzeltici işlem belirleme” yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıya alınan hükümleri çerçevesinde, ihale komisyonu tarafından alınan ihale kararı sonrasında ihale sürecindeki idari işlem ve eylemlere ilişkin bir şikayetin söz konusu olması durumunda, idarece (ihale yetkilisince veya görevlendireceği görevli tarafından) inceleme yapılacağı ve neticesinde “ihalenin iptali”, “düzeltici işlem belirlenmesi” ve “ başvurunun reddi” kararlarından birinin alınabileceği görülmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, incelemenin ihale yetkilisince veya görevlendireceği görevli tarafından yapılacağı ve gerekçeli olarak rapora bağlanacağı, inceleme sonunda anılan üç karardan birisinin ise idare tarafından alınacağı hususudur. Kısaca, şikayetin ihale yetkilisi veya raportörü tarafından incelenmesi neticesinde “ihalenin iptali”, “düzeltici işlem belirlenmesi” veya “başvurunun reddi” kararı olmak üzere üç tür karardan birisi idarece verilecektir. Fakat, verilecek bu kararların ihale kararı olmadığı açıktır. İhale kararı ancak ihale komisyonu tarafından verilebilmektedir.

Bu bağlamda, ihale komisyonu ihale mevzuatında yazılı hüküm ve düzenlemeler doğrultusunda ihale kararını alır ve ihale yetkilisinin onayına sunar. İhale yetkilisi de ihale kararını ya onaylar ya da iptal eder. İhale yetkilisinin ihale kararı üzerinde başka bir yetkisi Kanun hükümleri uyarınca söz konusu değildir. İhale yetkilisi ihaleyi yapan idarenin üst amiri olabileceği gibi alt seviyedeki yöneticilerden biri de olabilir. Bu nedenle “idare” kavramı ihale yetkilisi ve ihale komisyonunu kapsayan ve aşan bir ifadedir.  

İhale yetkilisinin ihale kararı üzerinde “onay” veya “iptal” olmak üzere iki tür yetkisinden söz edilebildiğine göre “düzeltici işlem belirleme” yetkisi bulunmamaktadır. Düzeltici işlem belirleme kararı şikayet inceleme süreci neticesinde idare tarafından verilen kararlardan biridir.

Kanun hükümlerinden şikayet üzerine idarece bir karar alınacağı belirtilmiş, ancak bu karar alma yetkisinin ihale komisyonuna ya da ihale yetkilisine ait olduğuna ilişkin açık bir ifade yer almamıştır. Fakat, sadece anılan Yönetmelik’ in 10 uncu maddesinde yapılan inceleme neticesinde ihale yetkilisinin gerekçeli bir karar alacağı belirtilmiştir. Bu karar sadece inceleme sürecinde varılan sonucu gösteren bir karardır.

Kısaca, ihale sürecinde şikayet ehliyetine sahip olanlar tarafından yapılacak başvurular, ihale yetkilisi veya görevlendireceği raportör ya da raportörler (komisyon üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir) tarafından incelenecektir. Bu bağlamda, ihale yetkilisi yapılan inceleme üzerine gerekçeli olarak ihalenin iptaline veya başvurunun reddine karar verebilecektir. İhale yetkilisi Kanunen bu yetkilere sahiptir.  Ancak, burada dikkat edilmesi gereken nokta alınan bu kararların “ihale kararı” olmadığıdır. Bunlar sadece bir karardır. Bu kararlar üzerine ihale yetkilisinin raporunda yazılı gerekçelere göre ihale komisyonunun yeni bir karar almasına gerek yoktur.

Şikayet incelemesi neticesinde alınan karar “düzeltici işlem belirleme” kararı ise durum farklıdır. İhale yetkilisinin bu tür bir karar verme yetkisi yoktur. Bu karar idareye aittir. İdare ise ihale komisyonu ve ihale yetkilisini de kapsayan daha geniş bir kavramdır. Böyle bir durumda düzeltici işlem kararı ihale kararı olmadığına göre ve de ihale kararı ancak komisyon tarafından alınabileceğine göre ihale komisyonu yeniden toplanacak ve idarenin (ihale yetkilisinin) “düzeltici işlem belirleme” kararını ve eki raporunu değerlendirerek yeni bir ihale kararı alacaktır. İhale komisyonunun bu kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanacak veya iptal edilecektir. İhale kararı ihale yetkilisinin raporu doğrultusunda çıktı ise onaylanacağı açıktır. Aksi durumda ihale yetkilisi gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi iptal edebilecektir.

Özetle, şikayet başvurusunun incelenmesi neticesinde ihalenin iptali veya başvurunun reddi kararları üzerine ihale komisyonunun tekrar canlandırılmasına gerek yoktur. Düzeltici işlem belirleme kararı durumunda ise; Kamu İhale Kurulunun itirazen şikayet incelemesine istinaden almış olduğu düzeltici işlem kararının ilgili idare tarafından uygulamaya konulması sürecinde olduğu gibi ihale komisyonunun yeni karar alması gerekmektedir.

Ancak, Yönetmeliğin Kamu İhale Kurulu kararlarının uygulanması başlıklı 23 üncü maddesinde yazılı hüküm gereği; idarenin, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmesi zorunludur. Dolayısıyla Kurul tarafından alınan düzeltici işlem belirlenmesi kararını idare aynen uygulamak durumundadır. Fakat, şikayet başvurusu üzerine idarece (ihale yetkilince) alınan düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki kararın uygulanması aşamasında bu zorunluluk söz konusu değildir. Bu nedenle, ihale komisyonu idarece (ihale yetkilisi) belirlenen düzeltici işlem belirlenmesi kararı yönünde ihale kararı alabilir veya almayabilir. Çünkü, ihale kararı almanın sorumluluğu ihale komisyonu üyelerindedir.

V-Sonuç

İhale sürecinde, ihale komisyonunca ihalenin karara bağlanması üzerine ihale yetkilisinin, ihale kararını “onaylama” ya da “ihaleyi iptal etme” yetkisi bulunmakta, ihale komisyon kararı üzerinde düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunmamaktadır.

İhale sürecinde idarenin işlem ve eylemlerine karşı şikayet ehliyetine sahip olanlar tarafından yapılacak şikayet başvurusunun incelenmesine ilişkin yetki ihale yetkilisine aittir. Şikayetin incelenmesi aşamasında ihale komisyonunun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Fakat, şikayet başvurusunun incelenmesi sonucunda “düzeltici işlem belirleme” kararı verilmesi durumunda söz konusu karar ihale komisyonu tarafından yeni bir ihale kararına çevrilecektir. Alınan bu ihale kararı ise ihale yetkilisinin onayı ile geçerli olacak veya gerekçesinin açıkça belirtilmesi suretiyle iptal edilmesi[6] durumunda ise hükümsüz kalacaktır.

Özetle, şikayet başvurusu neticesinde idarece düzeltici işlem belirleme kararı alınması durumunda, Kamu İhale Kurulunun itirazen şikayet incelemesine istinaden almış olduğu düzeltici işlem kararının ilgili idare tarafından uygulamaya konulması sürecinde olduğu gibi ihale komisyonunun yeni bir karar alması ve ihale yetkilisinin onayına sunması gerekmektedir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

[1] Kanun

[2] Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler. (Kanun md:4)

[3] İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi. (Kanun md:4)

[4] İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim.  (Kanun md:4)

[5] İdare: İhaleyi yapan 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar (Kanun md:4)

[6] 27.12.2012 tarih ve UH.III-5009 ve UM.I-5039 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları