İhale ve Sözleşme Sürecinde İş Ortaklığında Değişiklik Mümkün müdür?

Malum olduğu üzere, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığına ortak girişim adı verilmektedir.

İş Ortaklığı Türk Borçlar Kanunu’nda Adi Ortaklık olarak düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 620 nci maddesi Adi ortaklık sözleşmesini; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlamıştır. Yine aynı Kanun’un 645 inci maddesi ile “Ortaklığın sona ermesi, üçüncü kişilere karşı olan yükümlülükleri değiştirmez.” hükmü getirilmek suretiyle, ortaklığın sona ermesinin, adi ortaklığın üçüncü kişilere karşı sorumluluğunu değiştirmeyeceği belirtilmiştir.

İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29/6. Maddesine göre, ortak girişimin yeterli bulunması ortakların her birinin ayrı ayrı yeterli bulunduğunu göstermez ve ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli görülen ortak girişimin ihaleden önce bozulması halinde davet mektubu geçersiz sayılır.

Kamu Özel İşbirliği mevzuatına göre ise; idare, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin ihaleye katılıp katılamayacağını ihale dokümanında belirtir. İhale aşamasında iş ortaklıklarından, ortaklıklarına dair, İş Ortaklığı Beyannamesi istenir. İş Ortaklığı Beyannamesinde pilot ortak belirtilir. Yapım işleri ihalesinin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce iş ortaklığından noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesi istenmez, ancak özel amaçlı şirketin kuruluşuna ilişkin belgelerin verilmesi istenir. Yenileme veya hizmet alım işleri ihalesinin ortak girişim üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilir. Yenileme veya hizmet alım işlerinde yükleniciler tarafından ayrı ve yeni bir özel amaçlı şirket kurulması aranmaz. Sözleşme imzalanana kadar mali ve teknik yeterlikleri haiz olmak şartıyla ve idarenin onayı ile iş ortaklığı değişikliği yapılabilir.

Danıştay 13. Dairesince de bu husus yargısal olarak denetlenmiş ve aktarılan düzenlemelerin değerlendirilmesi sonucunda, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişilerinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığının borçlar hukuku anlamında adi ortaklık niteliğinde olduğu, iş ortaklığının kendisini oluşturan gerçek veya tüzel kişilerden bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip olmadığı, ortaklığın temsil yetkisine sahip yönetici ortak tarafından temsil edildiği, iş ortaklığına gerçek veya tüzel kişilerin katılımının diğer bütün ortakların rızasına bağlı olduğu, ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın da Borçlar Kanunu uyarınca mümkün olduğu, Kanun’un 639 uncu maddesinde ortaklığın sona erme hallerinin sayıldığı, ancak bu haller arasında ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılmasının sayılmadığı, bu nedenle, iş ortaklığına yeni ortakların katılımının da, ortaklardan biri veya bir kaçının iş ortaklığından ayrılmasının da hukuken mümkün olduğu, bu ayrılma ve katılmaların iş ortaklığını ortadan kaldırmadığı, yani iş ortaklığının hukuki varlığını devam ettirdiği belirtilerek, ihale sürecindeki iş ortaklığı değişikliklerinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Sözleşme sürecinde iş ortaklığı değişikliği hususunda ise, Kamu İhale Genel Tebliği’nde düzenleme yapılmış olup; Tebliğin 27.5. maddesi ile iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde, bu durumun sözleşmenin devri sayılacağı belirtilmiştir.