İHALE USULÜ İLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ GEREKEN BİR ALIMIN DOĞRUDAN TEMİN İLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ DİSİPLİN SUÇUNU MU GEREKTİRİR?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinde ayrıntıları düzenlenen “Doğrudan Temin” ile satın alma yöntemi çok yoğun bir şekilde kullanılmaktadır. Şöyle ki Kamu İhale Kurulu 2015 yılı istatistiklerin de 8.2 milyar TL tutarındaki satın alımın doğrudan temin ile gerçekleştirildiği belirtilmektedir.

İhale usullerine göre bürokratik işlemleri çok daha az ve hızlı bir yöntemdir doğrudan temin yöntemiyle alım.  Peki kolay bir yöntem olan doğrudan temin ile gerçekleştirilen alımlar kamu idarelerince neden her daim kullanılamamaktadır?

Bunun sebebi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki bir takım hukuki düzenlemelerdir. Ve bu düzenlemelerin en önemlisi Kanunun kalbi diyebileceğimiz “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinde yer alan “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” Hükmüdür.

Görüleceği üzere kanun koyucu kamu idarelerine satın alma modellerinden ilk olarak açık ihaleyi kullanın demektedir. Bunun temel nedeni ise açık ihale usulünde rekabet ilkesinin çok daha yoğun olmasıdır. Şüphesiz ki birkaç firmadan teklif alınarak gerçekleştirilen doğrudan temin yöntemiyle alımda bu ilkenin olması beklenemez.

Ayrıca Kanun koyucu aynı Kanunun 60’ncı maddesinde “Temel ilkelere” hareket eden kamu görevlilerinin karşılaşacakları yaptırımları da hukuki zemine kavuşturmuştur.

Ancak bazen satın alma birimleri ihtiyaçların ivediliği, sorunların hemen çözülmesi, nasıl olsa bir şey olmaz gibi veya başka sebeplerle bu madde hükmüne aykırı olarak ihale usulleri ile gerçekleştirilmesi gereken satın alımlarını doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirmekte olup Sayıştay denetim raporlarında bu hususa yönelik tespitlerde bulunmaktadır.

Hukuka aykırı gerçekleşen bu satın alımlar çoğu zaman sorun oluşturmamakla beraber eğer bir sebeple soruşturma söz konusu olduğunda kanuna aykırı hareket eden kamu görevlileri hakkında önemli disiplin cezaları verilebilmektedir. Geçtiğimiz günlerde Danıştay tarafından verilmiş bulunan bir kararın uygulayıcılar tarafından bilinmesinde fayda görmekteyiz.

Bir hastanede gerçekleşen bir olayda ihale yöntemleri ile gerçekleştirilmesi gereken bir satın alma işlemi doğrudan temin ile gerçekleştirilmiştir.

Gerçekleştirilen soruşturma sonucunda ihale yetkilisine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun disiplin hükümlerinin yer aldığı 125’nci maddesindeki C/a bendindeki kasıtlı olarak;  verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak fiiline girdiği gerekçesiyle 1/15 oranında aylıktan kesme cezası verilmiştir.

İhale yetkilisi bu işlemi verilen cezanın ağır bir ceza olduğu satın almanın doğrudan temin ile gerçekleştirilmesinde kastının olmadığı gerekçesiyle idari yargı yerine taşımıştır.

Geçtiğimiz aylarda bu olaya ilişkin dava süreci Danıştay tarafından hükme bağlanmıştır.

Danıştay 12. Dairesi (Esas No: 2011/4921 Karar No : 2015/2943)’nin kararında

Uyuşmazlık konusu olayda;

“… Devlet Hastanesi'ni temsilen başhekim olan davacı ve hastane müdürü ile ... Bilgisayar Sis. Ltd. Şti. arasında 17.09.2007 tarihinde imzalanan "Hasta Tanıma Sistemi, Hasta Tanıtım Kart Hizmetleri Sözleşmesi"nde 2,00 TL fiyat üzerinden 35.000 kart satılmasının amaçlandığı,

firmanın tüm gelirini satılacak hasta tanıtım kartından sağlayacağı,

kartların satımı sona erdiğinde sistemin hastaneye devredileceği ve bundan sonra sağlanan gelirin hastaneye döner sermaye olarak kaydedileceğinin hüküm altına alındığı ve bahsi geçen devir işleminin de 08.07.2009 tarihinde gerçekleştirildiği,

ancak anılan hastanede hizmet alım sözleşmesi uyarınca kurulan hasta tanıma sisteminin Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca ve ihale yoluyla gerçekleştirilmesinin gerektiği,

uyuşmazlık konusu olayda ise davacının anılan mevzuat hükümlerine uymayarak bahse konu hizmet alım işini doğrudan ilgili firmaya tevdi ettiği,

hal böyle iken mevzuat hükümlerine uyulmadan yapılan söz konusu hizmet alımı işinde davacının kusurla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği gibi davacının hizmet alımında uygulanacak olan mevzuat hükümlerini bilmediğinden de söz edilemeyeceği,

davacı hakkında ileri sürülen eylemin ancak kasıt ile gerçekleştirilebilecek bir eylem olduğu, eylemin kusur ile işlenmesine hukuki imkan bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-a maddesi uyarınca 1/15 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

diyerek söz konusu fiilin kasıtlı işlendiği, bunun en önemli delilinin de ihale yetkilisince mevzuatın bilinemeyeceği sebebinin geçersiz olduğu gerekçesiyle idare tarafından aylıktan kesme cezasının verilmesinin hukuka uygun olduğuna oy birliği ile kabul etmiştir.

Karar gayet açık ve net;

İhale usulü ile gerçekleştirilmesi gereken bir alımın doğrudan temin ile gerçekleştirilmesi durumunda satın alma sürecinde görev yapan özellikle satın almaya karar verenler aylıktan kesme cezası ile karşı karşıya kalabilirler.