İhale Süreçlerinde İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Ortaya Çıkış Şekilleri

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 235 inci maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından ihale süreçlerinden olan tekliflerin sunulması, açılması ve değerlendirilmesi aşamaları önem arz etmektedir.

1. Tekliflerin Sunulması Aşamasında Suçun Ortaya Çıkış Biçimleri

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde teklif zarfı ve teklif mektubunda yer alması gereken bilgiler ile söz konusu belgelerin taşıması zorunlu şekil unsurları sayılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde, “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmü yer almaktadır.

Teklif zarfına yukarıda belirtilen hususların herhangi birinin yazılmaması, eksik veya yanlış yazılması durumunda nasıl bir işlem tesis edileceği tereddüt konusu olabilir.

Gerçek kişi isteklilerin teklif zarfı üzerine ad soyadını, tüzel kişi isteklilerin ise ticaret unvanını yazması gerekmekte olup, aksi durum teklifin değerlendirmeye alınmaması sonucunu doğuracaktır.

İstekli teklif zarfının üzerine tebligata açık adresini eksik yazmış olabilir. Söz gelimi, isteklinin adres olarak sadece il adını, örneğin Elazığ yazmakla yetinmesi durumunda teklif zarfı açılmalı mıdır? Bu durumda, Kanunun 30/I maddesinde belirtilen diğer şartların tamamının bulunması durumunda, tebligat adresinin eksik yazılmış olmasına dayanarak teklif zarfının açılmaması ağır bir karar olabilecektir. Dolayısıyla, anılan durumda teklif zarfının açılması kanaatimizce daha uygun bir yaklaşımdır.

Teklifin hangi işe ait olduğunun teklif zarfı üzerine yazılması da önemli bir husustur. Zira, aynı saatte veya yakın saatte aynı binada veya yerde başka bir ihalenin yapılması söz konusu ise, teklif zarfının üzerine işin adının yazılması karışıklığın oluşmasını engelleyecektir. Teklif zarfının üzerine sadece ihale kayıt numarasının yazılması da yeterli olup, bu durumda teklif zarfının kabulünde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.

Teklif zarfının üzerine ihaleyi yapan idarenin açık adresi de yazılacaktır. Kanun koyucunun teklif zarfı üzerine “idarenin açık adresi”nin yazılmasını belirtmesindeki amaç; adres karışıklığına mahal vermemek ve teklif zarfının ihaleyi yapan idareye ulaşmasını sağlamak içindir. Dolayısıyla teklif zarfının üzerindeki eksik adrese rağmen teklif zarfı ihale komisyonuna ulaşmışsa zarfın uygun olduğu kabul edilmelidir.

Teklif zarfının yapıştırılan yerinin istekli tarafından imzalanması ve mühürlenmesi gerekmekte olup, bu düzenleme teklif zarfının güvenliğini sağlamak içindir. İstekli tarafından kaşe basılmasını, mühürleme işleminin gerçekleştirilmesi açısından yeterli görmek gerekmektedir.

Nitekim Genel Tebliğin 16.1. maddesinde “4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir” hükmünün, zarfın yapıştırılan yerinin ihaleye katılan aday veya istekli tarafından imzalanıp, kaşesinin veya mührünün basılması şeklinde uygulanması gerekmektedir…..” açıklaması yapılmıştır.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, teklif zarfına bütün ortakların ad soyad veya ticaret unvanı yazılmalıdır.

İhaleye katılan isteklinin ortak girişim olması halinde zarfın yapıştırılan yerinin ortaklardan herhangi biri tarafından imzalanarak kaşelenmesi veya mühürlenmesi yeterlidir. Dolayısıyla, zarfın yapıştırılan yerinin ortak girişimin tüm ortakları veya pilot/koordinatör ortak tarafından imzalanması gibi bir zorunluluk söz konusu değildir.

Teklif zarfları ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Teklifler idareye elden verilebileceği gibi, iadeli taahhütlü posta, normal posta, veya kargo yoluyla da gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir.

2. Tekliflerin Açılması Aşamasında Suçun Ortaya Çıkış Biçimleri

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde teklif zarflarının alınması, ihale komisyonuna teslimi ve açılması işlemlerinin nasıl gerçekleştirileceği hüküm altına alınmıştır. Özellikle ilk oturumda tutulması gereken tutanakların usulüne uygun olarak düzenlenmesi önem arz etmektedir. Zira, bazı durumlarda ilk oturumda gerçekleştirilen hatalı işlemlerin ihya edilmesi, başka bir anlatımla sonradan düzeltilmesi mümkün olmamakta ve ihalenin iptali gündeme gelebilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre teklifler, ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. Kanunun çeşitli maddelerinde “son teklif verme günü” ifadesine yer verilmişse de, bu ifadenin “ihale gününü” ifade etmek amacıyla kullanıldığı anlaşılmaktadır. Teklifler idareye elden verilebileceği gibi, iadeli taahhütlü posta, normal posta veya kargo yolu ile de gönderilebilir.

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi çerçevesinde ihale komisyonu tarafından ilk oturumda yapılması gerekenler şöyle sıralanabilir:

İhale saati geldiğinde ihale komisyonu öncelikle ihale saatine kadar kaç teklif verilmiş olduğunu bir tutanakla tespit eder ve bunu hazır bulunanlara duyurur. Bu duyurunun ardından hemen ihaleye başlanır.

Öncelikle teklif zarfları alınış sırasına göre incelenir ve bu inceleme neticesinde Kanunun 30 uncu maddesine uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Daha açık anlatımla, uygun olmayan teklif zarfları açılmaz. Söz konusu tutanağa teklif zarfının neden uygun olmadığına ilişkin gerekçelerin yazılması gerekmektedir.

Teklif zarflarının incelenmesinin ardından, teklif zarfları açılmadan önce yaklaşık maliyet açıklanacak ve bu husus tutanağa bağlanacaktır. Ancak, isteklilerce sunulan teklif zarflarının hiçbirinin Kanunun 30 ucu maddesine uygun olmadığının anlaşılması halinde yaklaşık maliyet açıklanmayacaktır. Diğer taraftan, pazarlık usulü ile yapılan ihalede yaklaşık maliyetin son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir.

Kanunun 30 ucu maddesine uygun olan teklif zarfları belirlendikten ve yaklaşık maliyet açıklandıktan sonra, zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İlk oturumu ihaleye teklif versin vermesin, ilgisi olsun olmasın herkes izleyebilir, ancak izleyicilerin ihale komisyonunu yönlendirici veya ihale komisyon toplantısının düzenini bozacak nitelikte davranışta bulunmamaları gerekir. Anılan şekilde davrananların ihale salonundan çıkartılmasına ihale komisyonunca karar verilebilir.

Alınış sırasına göre her teklif zarfı açılarak isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının uygun olup olmadığı kontrol edilerek, bu durum zarf açma ve belge kontrol tutanağına işlenecektir. Buna göre, ilk oturumda sadece teklif mektubu ile geçici teminat mektubunun usulüne uygun olup olmadığı incelenecek, diğer belgelerin ise sadece var olup olmadığı tespit edilecektir. Bu çerçevede, zarf açma ve belge kontrol tutanağında teklif mektubu ve geçici teminat mektubu için UYGUN-UYGUN DEĞİL, diğer belgeler için ise VAR-YOK şeklinde bir tespit yapılacaktır.

Zarf açma ve belge kontrol tutanağı düzenlendikten sonra ise isteklilerin teklif fiyatları açıklanır ve bu husus tutanağa bağlanır. Bu aşamada, hangi isteklinin ne kadar teklif verdiği ortaya çıkacaktır. Hangi isteklinin ne kadar teklif fiyatı verdiğinin belge kontrolü yapıldıktan sonra açıklanması, ihale komisyonunun belge kontrolü yaparken teklif fiyatlarını bilmemesinin daha uygun olacağı düşüncesinden kaynaklanmaktadır.¹⁶³

Belge kontrolü yapılıp teklif fiyatları açıklandıktan sonra, bu işlemlere ilişkin tutanaklar ihale komisyonu üyelerince unvan belirtilmek suretiyle imzalanacaktır.

Zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile teklif edilen fiyatlara ilişkin tutanak aşağıda ayrıntılarıyla açıklanacağı üzere isteyenlere verilir ve bu husus tutanağa bağlanır.

Kanunun 36 ncı maddesinde belirtildiği üzere ilk oturumda; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Buna göre, Kanun ilk oturumda ihale komisyonunun sadece tespit yapmakla yetinmesini öngörmekte, bunun ötesinde herhangi bir işlem gerçekleştirilmesine cevaz vermemektedir.

İlk oturumdaki işlemler tamamlandıktan sonra tekliflerin ihale komisyonunca hemen değerlendirilebilmesi amacıyla oturum kapatılır.

3. Tekliflerin Değerlendirilmesi Aşamasında Suçun Ortaya Çıkış Biçimleri

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde ihale komisyonunun herkese açık (aleni) gerçekleştirilen ilk oturumdan sonra yapacağı işlemler düzenlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, tekliflerin esastan değerlendirileceği bu aşama gizli olarak (kapalı oturumda) gerçekleştirilecektir.

İhale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda (zarf açma belge kontrol tutanağı) tespit edilen isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

İdari şartnamede katılım ve yeterlik belgeleri sayılmış olup, isteklilerin bu belgeleri eksiksiz olarak idareye sunması gerekmektedir. Teklif kapsamında sunulacak belgelerde bilgi eksikliği bulunması durumunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu yararına ters düşebileceği ve şekli bir yaklaşım olacağı hususunu göz önünde bulunduran kanun koyucu, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde yer alan bilgi eksikliğinin tamamlatılmasına imkan tanımıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği belirtilmiş, ancak belge eksikliğinin tamamlanabileceği yolunda bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla, ihalelerde belge eksikliğinin tamamlatılması mümkün değildir.

Buna göre, idarelerce isteklilere tamamlatılması talep edilen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak 2 (iki) işgününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilmesi gerekmektedir. Bilgi eksikliğini süresinde tamamlamayan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği dikkate alındığında, ihale komisyonunun makul bir süre tanıması daha önemli hale gelmektedir.

İstekliye bilgi eksikliğinin tamamlamasına imkan vermeyecek ölçüde kısa süre verilmesi durumunda, istekli bu hususu idareye dilekçeyle hemen bildirmeli ve gerekçelerini de belirtmek suretiyle bu sürenin uzatılmasını talep etmelidir.

Bu aşamada yapılacak işlemlerden biri de aritmetik hata kontrolüdür.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi kapsamında birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının da inceleneceği ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde, aritmetik hata tespit edilmesi halinde, aritmetik hataların ihale komisyonu tarafından re'sen düzeltilmesi ve istekliye düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğinin sorulması söz konusuydu. Ancak 5812 sayılı Kanun değişikliği doğrultusunda artık birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata tespit edilen isteklinin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Böyle bir düzenleme yapılmasında basiretli bir tacirin aritmetik hata yapmaması, yapıyorsa da bunun sonucuna katlanması gerektiği düşüncesinin yanı sıra aritmetik hata düzeltme uygulamasının Kanunun 36. maddesinde öngörülen isteklilere ait teklif fiyatlarının açıklanması şeklindeki saydamlık anlayışıyla bağdaşmaması, uygulamada kötüye kullanılan örneklerinin görülmesi ve aritmetik hata düzeltilmesi sonucu isteklilerin sıralamasının değişmesine sebep olunması etkili olmuştur. Aritmetik hata tespit edilen teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasının isteklilerce sorumluluk taşıyan gerçekçi teklif hazırlanması prensibinin bir sonucu olduğu da söylenebilir.

Aritmetik hata, birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım veya toplam sonuçlarında yer alan hesaplama hatalarını ifade etmektedir. Bu bağlamda, aritmetik hata bulunup bulunmadığını tetkik etmek ihale komisyonunun görevidir ve bu incelemenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında mutlaka yerine getirilmesi gerekmektedir. Aritmetik hata kontrolü birim fiyat üzerinden ihale edilen işlerde söz konusu olup, anahtar teslimi götürü bedel işlerde işin niteliği gereği uygulanamamaktadır.

Bu aşamada yapılması gereken işlemlerden biri de aşırı düşük tekliflerin tespiti ve sorgulanmasıdır.

Bütün bu işlemler sonucu ekonomik açıdan en avantajlı teklif tespit edilerek ihale sonuçlandırılacaktır.