KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLAMA (Mali Hukuk Sayı: 172, Temmuz-Ağustos 2014)

GİRİŞ

Kamu harcamalarına ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usullerin temeli 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile düzenlenmiştir. Kamu ihalelerine katılabilme şartları da bu kanun da ve bu kanuna dayanılarak yapılan ikincil düzenlemelerde yer almaktadır. Çalışmamızda bu kanun kapsamında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma durumları ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmasına rağmen ihaleye katılan isteklilerin bulunması halinde ihale yetkililerinin görev ve sorumlulukları anlatılacaktır.

I. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNDA KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLAMA DURUMLARI;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun ‘İhalelere katılmaktan yasaklama’ başlıklı 58. maddesinde aynı kanunun 17. maddesinde sırayla;

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.       

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.       

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.       

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.      

e) maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak,

olarak sayılan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar 4734 sayılı Kanun kapsamındaki istisna edilmiş olanlar da dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun ‘İsteklilerin ceza sorumluluğu’ başlıklı 59. maddesinde; Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiştir. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları belirtilmiştir.

Ayrıca haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları belirtilmiştir. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceklerdir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun ‘Sözleşmeye davet’ başlıklı 42. Maddesinde Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kamu İhale Kurumuna gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

II. GEÇİCİ VEYA SÜREKLİ OLARAK İDARELERCE VEYA MAHKEME KARARIYLA KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLANMIŞ OLANLARIN İHALELERE KATILMALARI HALİNDE UYGULANMASI GEREKEN YAPTIRIMLAR;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun ‘İhaleye katılamayacak olanlar’ başlıklı 11. maddesinde; geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

 Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği ayrıca bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği 11. maddenin son fıkrasında belirtilmiştir.

 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı 17. maddesinde ihalelerde bu maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu maddede sayılan fiil ve davranışlardan biri de kanunun 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmış olmaktır. Dolayısıyla ihalelere katılmaktan yasaklanmış olan bir gerçek veya tüzel kişi doğrudan ya da dolaylı olarak ihalelere katılırsa yukarıda belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunmuş olacaktır. Yasak fiil veya davranışta bulunanlar ihale dışı bırakılarak haklarında aynı Kanunun ‘İhalelere katılmaktan yasaklama’ başlıklı 58. maddesi gereğince fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki istisna edilmiş olanlar da dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

Ayrıca KİGT 28.1.8.1. maddesinde İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, gerektiği belirtilmiştir.

Aynı tebliğin 28.1.8.2. maddesinde ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir.

III. HAKKINDA KAMU DAVASI AÇILMIŞ OLMALARI SEBEBİYLE KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLANMIŞ OLANLARIN İHALELERE KATILMALARI HALİNDE UYGULANMASI GEREKEN YAPTIRIMLAR;

İstekli ya da yüklenici gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekillerinin, 4734 sayılı kamu ihale kanunun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları hallerinde haklarında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacaktır.

Haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun ‘İsteklilerin ceza sorumluluğu’ başlıklı 59. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilmiştir.

Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna gönderilen bilgiler doğrultusunda bu kurum tarafından bir liste oluşturulmaktadır. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir.

KİGT 28.2.1.3. maddesinde  4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58. maddesinin 2. fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacakları belirtilmiştir.

Tebliğin yine aynı maddesinde 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinde yapılan değişikliğe ve bunun gerekçesine yer verilerek hakkında kamu davası açılmış olmaları sebebiyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmaları halinde uygulanması gereken yaptırımlar belirlenmiştir. Buna göre; 6359 sayılı Kanunla Kamu İhale Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının a bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile …” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59. maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11. ve 58. maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerektiği belirtilmiştir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının a bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise değerlendirme dışı bırakılacağı ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyeceği belirtilmiştir. Çünkü kamu ihale kanunun 11. ve 17. maddesi ihlal edilmemiş olacaktır.

Örnek olarak bir hizmet alım ihalesine istekli (limited şirket) adına vekaleten teklif veren kişiyle ilgili olarak idarece ihale onay aşamasında yapılan ‘yasaklılık teyit başvurusu’ sonucunda bu kişi hakkında ‘Hakkında Kamu Davası Açıldığı İçin İhalelere Katılamaz’ şeklinde verilmiş bir karar olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca söz konusu kararın dipnotunda ‘Bu tarih mahkemece kamu davası açılmasına karar verilen tarih olup, idarece yapılacak işlemlerde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Şüpheliye tebliğ tarihi, idarece ilgili Cumhuriyet Savcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilecektir’ denilmiştir.

Yukarıda anlatılan durumda ihale görevlilerinin yapması gereken hususlar aşağıda kısaca anlatılmıştır.

Böyle bir durumda öncelikle bu kişinin ne sebeple ihaleye katılamayacağının belirlenmesi gerekir. Bu kişi yasaklı olduğu için mi, yoksa hakkında kamu davası açıldığı için mi ihaleye katılamamaktadır? Bu kişi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11. maddesi kapsamında yasaklı değildir. Bu kişi aynı kanun 59. maddesinde belirtilen özel düzenlemeden dolayı kamu ihalelerine katılamamaktadır. Ancak Kanun 59. maddesinde hakkında kamu davası açılanların kamu ihalelerine katılamayacağı belirtilmiş olup Kanun 11. maddesindeki gibi doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak katılamayacağına ilişkin ayrıntılı bir kısıtlama yapılmamıştır. Dolayısıyla hakkında kamu davası açıldığı için ihalelere katılamayacak olanların örnekteki gibi vekaleten katılıp katılamayacağı yoruma açıktır. Ancak KİGT 28.2.1.3. maddesinde hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları belirtildiğinden bu durumda olan gerçek ya da tüzel kişiler hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklardır. Ne sebeple ihaleye katılamadığını belirlediğimiz bu kişiye ve istekli tüzel kişiye ilişkin uygulanması gereken bazı yaptırımlar vardır. Hakkında kamu davası açılanlar, 6359 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59. maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarından yalnızca değerlendirme dışı bırakılması ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Şayet bu kişi idari işlem sonucu ya da mahkeme kararıyla yasaklı olduğu anlaşılsaydı uygulanacak yaptırımlar değişecekti. Bu kişinin idari işlem sonucu ya da mahkeme kararıyla yasaklı olduğu anlaşılsa; başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17. maddesinin atıfta bulunduğu 58. madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararı vekaleten başvuru yapan gerçek kişi ile istekli tüzel kişi ve bu tüzel kişilik sermaye şirketi olduğu için sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortak veya ortakları hakkında verilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise istekli yalnızca ihale dışı bırakılacak geçici teminatı iade edilecek ve yasaklama kararı verilmeyecektir.

SONUÇ

Kamu ihalelerine katılamayacak olanlar Kamu İhale Kanunu kapsamında iki gruba ayrılmaktadır. Bu iki grubun da kamu ihalelerine doğrudan, dolaylı ve alt yüklenici olarak katılmaları yasaklanmıştır. Ancak bu yasağa rağmen kamu ihalelerine katılmaları durumunda ihale yetkililerince uygulanacak yaptırımlar her iki gruba göre farklılıklar göstermektedir. Bunlardan birinci grup ihalelere katılmaktan yasaklanmaları bir idari işlem sonucu ya da mahkeme kararı sonucunda gerçekleşenlerdir. Bu gruba dahil olanların ihalelere katılmaları halinde kamu ihale kanununun 11. ve 17. maddesi ihlal edilmiş olacaktır. Bu durumda olan isteklilerin ihale dışı bırakılarak, ihale son başvuru tarihinden önce yasaklanmışlarsa geçici teminatları gelir kaydedilecek ve haklarında yeni bir yasaklanma kararı verilecektir. Ancak ihale son başvuru tarihinden sonra yasaklı duruma düşmüşlerse yalnızca ihale dışı bırakılacaklar ve geçici teminatları iade edilecektir.

İhaleye katılmaktan yasaklı olan ikinci grup ise haklarında Kamu İhale Kanunu 59.maddesi gereğince kamu davası açılanlardır. Bu durumda ihaleye katılanlar ise ihale dışı bırakılacak ancak kamu ihale kanunun 11.ve 17.maddesini ihlal söz konusu olmadığı için geçici teminatları iade edilecek ve bunlar hakkında yasaklama kararı verilmeyecektir. Bu ikinci grubun ihaleye katılmadan yasaklı hale gelmesinin son başvuru tarihinden önce ya da sonra gerçekleşmesi yaptırımları etkilemeyecektir. Çünkü bu ikinci grupta yer alan yasaklıların her halükarda yalnızca teklifleri değerlendirme dışı bırakılacak olup haklarında yasaklama kararı verilemeyeceği gibi geçici teminatları da iade edilecektir.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20