İHALELERDE İHALE TÜRÜNÜN BELİRLENMESİ

1. İHALE TÜRÜNÜN ETKİLEDİĞİ HUSUSLAR

Kamu ihale mevzuatında mal alımları, hizmet alımları ve yapım işleri farklı kurallara tabi kılınmıştır. İhale türü, hem ihale aşamasında hem de sözleşmenin uygulanması aşamasında, eşik değerlerden yüklenicinin sorumluluğuna kadar pek çok hususu doğrudan veya dolaylı olarak etkilemektedir.

İhale türünün ihale aşamasında etkilediği belli başlı hususları aşağıdaki gibi sayabiliriz:

i) Eşik değerler mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için ayrı ayrı belirlenmiştir (KİK m. 8). Eşik değerlere bağlı olarak da ilan süreleri (KİK m. 13) ve ihalelere yabancı isteklilerin katılıp katılamayacağı belirlenmektedir (KİK m. 63).

ii) İhale Uygulama Yönetmelikleri incelendiğinde mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinde istenecek yeterlik kriterlerinin birbirinden farklı düzenlendiği görülmektedir. Örneğin her türlü yapım işi ihalesinde iş deneyimini gösteren belge istenilmesi zorunlu iken, mal ve hizmet alımlarında böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.

iii) Sözleşmenin uygulanması aşamasında alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamaması da ihale türüne bağlı olarak değişebilmektedir (KİK m. 15). Yapım işleri ihalelerinin tamamında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi gerekirken, mal ve hizmet alımı ihalelerinde alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.

iv) Pazarlık usulünün (f) bendine göre, mamul mal, malzeme veya hizmet alımları yapılabileceğinden, ihale türü, pazarlık usulünün (f) bendinin kullanılıp kullanılamayacağını da etkileyecektir (KİK m. 21).

v) Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde aşırı düşük teklif sınır değeri, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve aşırı düşük tekliflerin açıklanması farklı kurallara tabi kılınmıştır (KİK m. 38).

vi) İhale türü, kesin teminat miktarını belirlemektedir. Genel olarak kesin teminat miktarı ihale bedelinin %6’sıdır. Bununla birlikte hizmet alımı ve yapım işlerinde, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının sınır değerin altında olması durumunda yaklaşık maliyetin %9’u kadar kesin teminat alınmaktadır.

vii) KİK m. 62’nin (a), (b) ve (c) bentlerinde yapım işlerinde uygulanması gereken özel hükümler yer almaktadır. Örneğin (a) bendindeki hükme göre, yatırım projelerinin planlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz. Mal ve hizmet alımlarında ise bu tür zorunluluklar bulunmamaktadır.

İhale türü sadece ihale aşamasında uygulanacak esas ve usulleri değil, aynı zamanda sözleşmenin uygulanması aşamasındaki pek çok hususu da etkilemektedir. Bu hususlardan bazılarını aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:

i) İhale türü, ihale sonucunda idare ile istekli arasında imzalanacak sözleşme türünü belirlemektedir (KİSK m. 6).

Yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme; yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme; yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme, düzenlenir.

ii) Gecikme cezasının oranı ve azami tutarı alım türüne göre değişmektedir. Örneğin hizmet alımlarında günlük gecikme cezası sözleşme bedelinin %1’ini geçemezken, yapım işlerinde bu oran sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere belirlenebilir.

iii) Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde muayene ve kabul işlemleri birbirinden farklı yapılmaktadır (KİSK m. 11).

iv) Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde kesin teminatın iadesi farklı kurallara tabi kılınmıştır (KİSK m. 13).

v) Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicinin sorumluluğunun kapsam ve süresi birbirinden farklıdır (KİSK m. 30, 31, 32, 33, 34).

2. İHALE TÜRÜNÜN BELİRLENMESİ

Mal, hizmet ve yapım işleri tanımlarına KİK m. 4’te yer verilmiştir. Anılan hükme göre,

Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım, bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

İfade eder.

Yukarıya aktarılan tanımlardan anlaşılacağı üzere, KİK’te genel bir hizmet ve yapım işi tanımı yapılmak yerine sayma yöntemi tercih edilmiştir. Bu çerçevede, hizmet ve yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işlerin türünün belirlenmesi gerekir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin[1] (KİGT) 64.1. maddesindeki açıklamaya göre, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini veya kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekir.

KİK’te hizmet tanımı içerisinde sayılmayan bir işin hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin kamu ihale mevzuatında açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurulu’nun 27.10.2008 tarihli ve 2008/UM.I-4419 sayılı Kararında, “İhalenin konusunun, aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumlarda, ihalede esas alınacak alım yönteminin belirlenmesinde ilk yaklaşım ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olup işin esasını teşkil eden kısmı hangi yönteme göre ihale edilecekse aralarında doğal bağlantı olan işin diğer kısımlarının bir arada bu yöntemle ihale edilmesidir.” denilmiştir. Anılan Karardan da anlaşılacağı üzere alım türüne yaklaşık maliyetin içindeki nispi ağırlığa göre karar verilmesi gerekir.[2]

Yukarıda belirtilen Karardaki yaklaşımın hem piyasa koşullarına hem de KİK’teki düzenlemelere uygun olduğunu söylemek oldukça zordur. Örneğin malzemeli yemek hizmetinde yemek hizmetinin içerisindeki malzemenin tutarı, işçilikten daha fazla olmasına rağmen malzemeli yemek KİK’te hizmet olarak sayılmıştır. Kanaatimizce, örneğin, alımın hizmet alımı olarak ihale edilip edilmemesi noktasında, alım konusunun hizmet sunucu tarafından sağlanıp sağlanmadığına göre karar verilmesi en uygun yaklaşım olur. Aksi bir yaklaşım, yaklaşık maliyetin içerisinde hizmet tutarı az olmakla birlikte piyasada hizmet sunucuları tarafından sağlanan işlerin tedarikçiler veya yapım müteahhitlerinden teminine yol açabilir.

Diğer bir yaklaşım ise, ihale edilecek alım konularının proje bütünlüğü içerisindeki önemi ve temini öngörülen işin (mal, hizmet ve yapım işi) esasen ne olduğunun tespit edilerek, ihale alım yönteminin belirlenmesidir.[3]

Alım türü konusunda belirsizlik yaşanabilecek alımlardan bazılarına değinmek gerekirse;

i) KİK’te bakım ve onarım işleri hizmet, büyük onarımlar ise yapım olarak belirlenmiştir. Bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımı hizmet alımıdır. Buna karşılık küçük onarımlar da dâhil olmak üzere yapıma ilişkin onarımlar ise yapım işidir (KİGT m. 63.1).

ii) Yapımla ilgili nakliye işleri yapım işi olarak ihale edilmelidir.

iii) Yıkım işleri hizmet değil, yapım işidir.

iv) Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işleri yapım işi değil, hizmettir. 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun’un[4] 4 ve 5. maddelerinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konulara ilişkin mühendislik hizmetleri ise danışmanlık hizmetidir (KİGT m. 64.1).

v) Kit karşılığı cihaz alımları mal alımıdır. Buna karşılık ihtiyacın sonuç karşılığı ihale edilmesi durumunda iş hizmet alımı olarak kabul edilir. Raporlama işleminin yüklenici veya idare tarafından yapılması iki ihale arasındaki temel farkı oluşturmaktadır. Bu nedenle sonuç veya testlerin raporlaması bizzat yüklenici tarafından gerçekleştiriliyorsa bu alım bir hizmet alımı olarak kabul edilir.[5]

vi) İdarenin ihtiyacı doğrultusunda hazırlanan yemek, yazılım, basım gibi işler hizmettir. Buna karşılık piyasada hazır olarak alınıp satılan yemek, yazılım gibi ürünler ise mal olarak kabul edilir. Örneğin piyasadan dergi alınması mal alımı iken, idarenin bir dergi bastırması işi hizmet alımıdır. Bununla birlikte mal alımları sadece piyasada hazır olarak alınıp satılabilen türdeki malları değil, bazen teknik koşulları idarece belirlenmiş olan, özel bir üretim ve imalat süreci ile montaj ve işletime hazırlama aşaması gerektiren özel imalata dayalı malları da kapsayabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.[6]

vii) Elektrik alımları mal alımı olarak ihale edilir.

viii) Haklar hizmet değil, maldır. Örneğin telif hakkı alınması mal alımıdır.

ix) Sadece prefabrik yapı malzemesi alımının mal alımı olduğu, ancak prefabrik yapı montaj ve kurma işleri de dâhil bu malzemelerin alımı ise yapım işidir.[7] İşçilik dâhil karo taşı alımı mal alımı değil, yapım işidir.[8]

x) Taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması hizmet alımıdır.[9]

xi) Montaj işinin yapım ihalesi olabilmesi için bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ile ilgili olması gerekir. Bu çerçevede örneğin montaj dâhil jeneratör ve regülatör alımları mal alımıdır.

xii) Eski doğramaların sökülerek PVC doğramalar ve sinekliklerin montajı yapım işidir.[10]

xiii) Dinamik Kavşak Kontrol Sistemi, kavşaklara kurulacak ve görüntü tabanlı araçları sayacak kamera sistemi ve ek bileşenleri marifetiyle (araç sayım üniteleri) kavşağın sinyalizasyon sürelerini hesaplayacak, bu süreler ile kavşaklarda kurulu olan ve mevcut sinyalizasyon sistemini sabit zamanlı yöneten cihazları yönetecek ve merkezi sistem ile iletişimi sağlayacak bir sistem ise, sistemin temel bileşenlerinin kamera sistemleri (araç sayım üniteleri), sistem sunucusu, kontrol merkezi yazılımı alımı mal alımıdır.[11]

xiv) Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (MOBESE) işi yapım işidir.[12]

3. SONUÇ

İhale türü ihalede uygulanacak kuralları belirleyen önemli bir etkendir. İhale türü belirlenirken öncelikle KİK’te yer alan tanımlara göre belirleme yapılmalıdır. Bu şekilde bir belirleme yapılmasının mümkün olmaması durumunda ikincil mevzuat hükümleri dikkate alınmalıdır.

İhale türünün belirlenmesinde Kamu İhale Kurulu kararlarında esas alınan “yaklaşık maliyetteki oranın esas alınması” yaklaşımının her zaman doğru sonuç vermeyebileceği kanaatindeyiz.

 İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN 

YARARLANILAN KAYNAKLAR

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr

[1] 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] bk. Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 17.04.2008 tarihli ve E.2007/456, K.2008/840 sayılı Kararı.

[3] Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2013 tarihli ve 2013/UY.II-4822 sayılı Kararı.

[4] 08.07.2006 tarih ve 26222 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[5] Kamu İhale Kurulu’nun 06.01.2010 tarihli ve 2010/UH.I-39 sayılı Kararında, “Kurulun bu konuda 2009/UH.III-2850 sayılı emsal kararında; “İhale mevzuatı dikkate alındığında, ihale konusu işin ya kit karşılığı cihaz alımı olarak mal alımı şeklinde yapılması gerekmekte, ya da yüklenicinin cihaz ile beraber görevlendireceği personel aracılığıyla raporlamayı da bizzat üstlendiği hizmet alımı şeklinde yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda, sağlık kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alım ihalelerinin sağlık ve kamu ihale mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilmesi ve ihale süreci ve sözleşmelerin uygulanmasında hukuki sorunların yaşanmaması için nihai sonuç alım ihalelerinde sağlık mevzuatının öngördüğü nitelikleri haiz isteklilerin teklif vermesini sağlayacak düzenlemelerin ihale dokümanında yapılması gerekmektedir. Ancak ihale konusu iş salt kitlerin alımı ile sınırlı ise alımın bir mal alımı olarak ihaleye çıkılması ve idari şartnamenin de Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yayımlanan şekilde düzenlenmesi uygun olacaktır.

Anılan iki ihale arasındaki belirleyici unsur, raporlama işleminin yüklenici tarafından mı yoksa idare tarafından mı yapılacak olmasıdır. Eğer sonuç veya testlerin raporlanması bizzat yüklenici tarafından gerçekleştiriliyorsa bu bir hizmet alımıdır ve dolayısıyla ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve kriterlerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin hükümleri çerçevesinde düzenlenmesi gerekmektedir.” denilmiştir.

[6] Kamu İhale Kurulu’nun 29.05.2006 tarihli ve 2006/UY.Z-1284 sayılı Kararı.

[7] Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2007 tarihli ve 2007/DK.D-156 sayılı Kararı.

[8] Kamu İhale Kurulu’nun 30.04.2007 tarihli ve 2007/UM.Z-1471 sayılı Kararı.

[9] Kamu İhale Kurulu’nun 31.07.2006 tarihli ve 2006/UM.Z-1803 sayılı Kararı.

[10] Kamu İhale Kurulu’nun 17.10.2007 tarihli ve 2007/UM.Z-3383 sayılı Kararı.

[11] Kamu İhale Kurulu’nun 19.09.2012 tarihli ve 2012/UM.II-3693 sayılı Kararı.

[12] Kamu İhale Kurulu’nun 10.03.2008 tarihli ve 2008/DK.D-32 sayılı Kararı.