4857 SAYILI İŞ KANUNU’NUN 30’UNCU MADDESİNİN KAMU İHALE MEVZUATI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ (Mali Hukuk Sayı: 170, Mart-Nisan 2014)

İhalelerde Engelli Personel Uygulaması

Engelli Personelin Maliyet Etkileri

Engelli Personel Fiyat Farkı

GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmü, 5763 sayılı Kanunla getirilen sigorta primi işveren hissesi teşviki; özel sektöre ait işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, sigorta primine esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primi işveren hisselerinin, anılan maddede belirtilen oran ve şartlar dâhilinde Hazinece karşılanmasını düzenlemektedir.

UYGULAMA

4857 sayılı Kanun’un anılan maddesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2008-77 sayılı Genelgesine göre, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla sigortalı çalıştıran işyeri işverenlerince %3 oranında engelli işçi çalıştırılması zorunlu tutulmakta ve bir işverence birden fazla işyerinde sigortalı çalıştırılması halinde bu işyerlerinde çalıştırılan toplam işçi sayısının esas alınacağı belirtilmektedir.Bu kapsamda zorunlu olarak çalıştırılacak engelli işçiler için, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine tarafından karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Zorunlu olarak çalıştırılması gerekenden daha fazla engelli işçi çalıştırmak isteyen işverenler için de ilave bir teşvik konularak, kontenjan fazlası çalıştırılan engelli işçiler için yukarıda belirtilen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisinin de yine Hazinece karşılanacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerin uygulanması, Sosyal Güvenlik Kurumu koordinasyonunda ve yine yukarıda belirtildiği şekilde hem zorunlu olarak çalıştırılması gereken hem de zorunlu olana ilâve olarak çalıştırılacak engelli işçi sayısının işveren tarafından ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne mevzuata uygun şekilde bildirilmesinin ardından bu kapsamda çalıştırılan engelli personel için ödenmesi gereken sigorta primi işveren hisselerinin teşvike esas indirimler dikkate alınarak Sosyal Güvenlik Kurumu’na ödenmesi (diğer bir ifade ile; zorunlu olarak çalıştırılacak engelli personel için sigorta primi işveren hissesinin tamamının Hazine tarafından karşılanacak olması nedeniyle hiç ödenmemesi, ilâve olarak çalıştırılacak engelli personel için ise sigorta primi işveren payının yarısının Hazine tarafından karşılanacak olması bu payın ise diğer yarısının ödenmesi) şeklinde gerçekleşmektedir.

KAMU İHALE KURULU’NUN YAKLAŞIMI

Bu çalışmanın konusunu oluşturan hususta Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu olarak taşınan ihalelerin büyük bir çoğunluğunu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri oluşturmakta ve yine bu başvuruların büyük bir çoğunluğunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli personel için geçerli olacak Hazine indiriminin istekliler tarafından hazırlanan teklif yansıtılması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesine göre yapılacak aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan istekliler tarafından yapılacak açıklamalar bakımından bu hususun dikkate alınıp alınamayacağı konusunda doğan ihtilaf söz konusu olmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun konu ile ilgili çok sayıda kararı bulunmakta olup, bunlardan birkaçı olan 2014/UH.II-480, 2014/UH.I-288, 2014/UH.I-285, 2014/UH.I-268, 2014/UH.I-264, 2014/UH.II-253, 2014/UH.III-212, 2014/UH.II-200, 2014/UH.II-194, 2014/UH.III-173, 2014/UH.III-163 ve 2014/UH.I-97 sayılı Kararlar 2014 yılı içerisinde şu ana kadar alınmış olanlarıdır.

Yukarıda sayılan ve daha öncesinde de konu ile ilgili alınmış olan Kurul kararlarında özet olarak; ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacağı,teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkân verilmesi halinde ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olunacağı ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine ve tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği ve bu nedenleHazinece karşılanacak işveren primini dikkate alınmadan teklif fiyatlarının oluşturulması gerektiği ifade edilmektedir.Aksi taktirde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenen isteklilerin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edileceği ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanılacağı gerekçesiyle, yararlanılacağı iddia edilen teşvik miktarının işçilik maliyetinden düşülmesi suretiyle teklif fiyatının oluşturulması halinde, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı kendileri lehine avantaj sağlaması söz konusu olacaktır.

Dolayısı ile Kamu İhale Kurulu tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına göre hesaplanacak Hazine indiriminin teklif fiyatına dâhil edilmemesi, dâhil edilmesi halinde ise aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması durumunda bu hususun avantajlı koşul olarak değerlendirilemeyecek olması nedeniyle sunulan açıklamanın kabul edilemeceği ortaya konulmaktadır.

YARGININ YAKLAŞIMI

Yukarıdaki bölümde verilen ve itirazen şikâyete konu edilmesi halinde Kamu ihale Kurulu tarafından ortaya konan görüş doğrultusunda istikrarlı bir biçimde alınan Kurul kararları, zaman zaman İdari Yargı’ya taşınarak dava edilmiş ve yargı tarafından verilen kararların büyük bir çoğunluğu Kurul görüşünün aksine tezahür etmiştir.

Örneğin 2014 yılı içerisinde alınan 2014/MK-43, 2014/MK-35, 2014/MK-16, 2014/MK-10 ve 2014/MK-9 sayılı Kurul kararlarında, ilgili idare mahkemeleri tarafından konu ile ilgili verilen kararlara yer verilmiş olup, bu kararlarda özet olarak; 4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, ilgili hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken, anılan Kanun hükmünün ihmal edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan engelli işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararı ortaya çıkacağı ve idarece, yüklenici tarafından gerçekten yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucunun doğacağı gerekçe gösterilmek suretiyle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının hukuka uygun olmadığı belirtilmektedir.

SONUÇ

Yukarıda yer verildiği üzere, Kamu İhale Kurulu ile İdari Yargı’nın konu hakkındaki istikrarlı görüşlerinin birbirinden tamamen zıt yönde olduğu görülmektedir. Bu durumda, tartışmanın derinliğini bir derece daha artırmak gerektiği açıktır. Her iki görüş ilkesel olarak ayrı iki kefeye koyulduğunda, Kamu İhale Kurulu kararlarının dayanağını eşitlik ve rekabet ilkesinin, İdari Yargı kararlarının dayanağını ise kamu yararı ilkesinin oluşturduğu görülmektedir.

Eşitlik ve rekabet ilkesi açısından konuya bakıldığında, Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçelerde her hangi bir mantıksal hata yahut hukuka uygun olmayan bir değerlendirme olduğu sonucuna varılamamaktadır. Şöyle ki; örneğin toplamda 100 personelin çalışmasının öngörüldüğü bir hizmet alımı ihalesinde, ihale dokümanında çalıştırılacak engelli personel sayısına ilişkin her hangi bir düzenleme de yapılmamış ise, söz konusu işte İş Kanunu’nun anılan maddesinden doğan çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı 3 olacaktır. Ne var ki, yüklenici tarafından 3’ten daha fazla engelli işçi çalıştırılmasına engel bir hukuki zemin de bulunmadığından, yüklenici tarafından 3 ile 100 arasındaki her hangi bir sayı, çalıştırılabilecek engelli sayısı olarak seçilebilecek ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında seçilen engelli işçi sayısı üzerinden Hazine yardımından faydalanılacaktır. Dolayısı ile, ihale aşamasında tekliflerin oluşturulması aşamasında her bir istekli tarafından çalıştırılacak engelli sayısının 3 ile 100 arasında farklı bir sayı seçilebilmesinin önünde her hangi bir engel bulunmadığından, her bir isteklinin teklif fiyatının belirlenmesinde her bir istekli için eşit koşullarda yarışma olanağı ortadan kalkacaktır.

Diğer bir ifade ile, örneğin bu ihaleye katılan iki istekliden ilkinin 3, diğerinin 100 engelli işçi çalıştırılacağı varsayımına göre tekliflerinin hazırlamaları halinde 100 işçi çalıştıracağı varsayımına göre teklif hazırlayan istekli diğerine göre muazzam bir fiyat avantajı elde edecek olmasına rağmen, işin ifası esnasında yalnızca 3 engelli işçi çalıştırmakla yükümlü olacağından (bu zorunluluk, aynı il sınırları içinde söz konusu yüklenicinin başka bir işyeri olmadığı durum için geçerli olacak, başka bir işyeri ya da işyerleri daha olduğu durumda ise bu işyerlerinin tamamında çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınarak çalıştırılması zorunlu işçi sayısı hesaplanacağından ve bu şekilde yapılan hesaplama doğrultusunda çalıştırılacak engelli işçilerin yüklenimde bulunulan iş yerlerine dağıtılması zorunluluğu da bulunmadığından, ihale konusu iş açısından her hangi bir engelli işçi çalıştırılmasızorunluluğu dahi bulunmayacaktır), kendisine haksız şekilde fiyat avantajı yaratarak ihaleyi kazanmış olacaktır. Bu durumda, Kamu ihale Kurulu’nun da istikrarlı şekilde savunduğu şekilde, eşitlik ve rekabet ilkesi ciddi biçimde zedelenmiş olacaktır.

Diğer yandan, İdari Yargı’nın üzerinde durduğu şekilde her hangi bir kamu zararı oluşması durumunun söz konusu olup olmadığının da irdelenmesi gerekmektedir. Bu noktada, idari Yargı’nın ortaya koyduğu tezin; söz konusu Hazine teşvikinin dikkate alınmaması halinde isteklinin birim fiyatları üzerinden kendisine tam olarak ödeme yapılacağı ancak isteklinin Hazine teşvikinden de ayrıca yararlanmak isteyeceği aşikâr olduğundan yükleniciye mükerrer ödeme yapılmış olacağı şeklinde olduğu görülmektedir.

Hâlbuki, söz konusu teşvikten yararlanılmasına ilişkin olarak “uygulama” bölümünde yer verilen hususlar ile, sözleşmenin ifası esnasında yükleniciye yapılan ödemelerin pratiği dikkate alındığında yükleniciye her hangi bir mükerrer ödeme yapılmasının söz konusu olmadığı görülebilecektir. Şöyle ki; söz konusu Hazine teşvikinden yararlanmak isteyen yüklenici, çalıştıracağı engelli işçi sayısını ilgili Sosyal Güvenlik İl müdürlüğüne bildirmesini müteakip olarak Hazine tarafından karşılanacağı hesaplanan sigorta primi işveren payında yapılacak indirim tutarı düşüldükten sonra geriye kalan sigorta primi yükümlülüğünün yüklenici tarafından Sosyal Sigortalar Kurumu’na ödemesi söz konusu olacaktır. Öte yandan, sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerce aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol edilerekhakediş ödemelerininyapılacağı ve söz konusu hakedişlerin de engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği açık olduğundan, yüklenici tarafından yararlanılan Hazine indiriminin bir kere de idare tarafından yükleniciye ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Dolayısı ile, İdari Yargı nezdinde yukarıda belirtildiği şekilde hâsıl olan kamu zararı oluşması (gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi vs.) endişesinin pratikte vuku bulmayacağı görülebilmektedir.

Sonuç olarak, her ne kadar İdari Yargı tarafından verilen kararların Kamu İhale Kurulu tarafından uygulanması zorunlu olsa da, ancak İdari Yargı’ya intikal ettirilerek dava konusu edilen münferit Kamu İhale Kurulu kararları hakkında işlem yapılması söz konusu olduğundan, Kamu İhale Kurulu tarafından söz konusu görüş muhafaza edilmekte ve istikrarlı şekilde aynı doğrultuda karar vermektedir. Bu hususa ilişkin olarak 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesine “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişindenkesilecektir.” şeklinde açıklama eklenmiş ve söz konusu hususta Kurul’ca ortaya konan hukuki zemin açıklığa kavuşturulmuştur.

NOT: BU MAKALEDE BAZI MEVZUAT ALINTILARI DEĞİŞMİŞTİR. ANCAK, MAKALENİN ORJİNALLİĞİNİN BOZULMAMASI, SÜRECİN YAKINDAN TAKİP EDİLMESİ, KİK'İN KONUYA YAKLAŞIMININ GÖRÜLMESİ VE BENZER OLAYLARA BAKIŞLA İLGİLİ FİKİR VERMESİ AMACIYLA ESKİ MEVZUAT DÜZENLEMELERİ DEĞİŞTİRİLMEDEN AYNEN ALINMIŞTIR.

İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN