KAMU İHALELERİNDE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERİLMESİ DURUMU (MALİ HUKUK SAYI: 164, MART-NİSAN 2013)

Murat ARAPGİRLİ (E. Kamu İhale Uzmanı)           Erkan ÖZDEMİR (Kamu İhale Uzman)

1. GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun[1] (KİK) 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

İhale sürecine katılan isteklilerin birden fazla teklif vermelerinin engellenmesinin temel amacı, bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye sadece bir tane teklif vermesi sağlanarak, rekabet ilkesine aykırılık oluşturacak uygulamaların önlenmesidir. Diğer bir ifadeyle, sözleşme fiyatının oluşması aşamasında kişilerin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmeleri önlenerek ihalede serbest rekabet ortamının sağlanması amaçlanmıştır. Bu çerçevede isteklilerin teklif ettikleri mal, hizmet veya yapım işinin, marka, model veya biçiminden ziyade teklif fiyatlarının birden fazla istekli tarafından bilinip bilinmemesi önem kazanmaktadır. Dolayısıyla serbest fiyat rekabeti sırasında aynı edim türü için birbirinden haberdar olarak teklif hazırlanması KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilecektir.[2]

Alternatif teklif ise, ihale dokümanında hüküm bulunması halinde aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulmasıdır. Alternatif teklif sadece mal alımı ihalelerinde sunulabilirken hizmet alımı ve yapım işlerinde alternatif teklif sunulması mümkün değildir. İhalelerde alternatif teklif sunulabilmesinin ön koşulu idarenin dokümanda alternatif teklif sunulmasına izin veren düzenleme yapmasıdır.

2. İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERİLMESİ DURUMU

İhalelerde bir istekli tarafından birden fazla teklif verilmesi fiili çeşitli biçimlerde gerçekleşebilir. İhaleye katılan istekli birden fazla teklif mektubu sunabilir veya bir kişinin ortak olduğu birden fazla şirket ihaleye katılabilir ya da isteklilerin yöneticileri ve temsilcileri aynı olabilir.

2.1. İhaleye Birden Çok Teklif Mektubu Sunulması

Teklif, KİK’e göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileridir. Bir tekliften bahsedebilmek için mutlaka fiyatın olması gerekir.[3] Bu durumda fiyat içermeyen belge ve bilgiler teklif olarak nitelendirilemez.

İhalelerde birden fazla teklif verme fiilinin, ancak birden fazla fiyat teklifi verilmesi halinde işlenebileceği kabul edilmektedir.[4] İhalede bir istekli tarafından birden çok teklif sunulmasından bahsedebilmek için birden fazla teklif mektubunun sunulması yeterli değildir, farklı teklif fiyatlarının da olması gerekir. Aynı fiyatın yer aldığı birden çok teklif mektubunun sunulması KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmez.

Fiyat içermeyen boş teklif mektubu bir teklif olarak kabul edilmediğinden fiyat içeren bir teklif mektubu ile birlikte boş bir teklif mektubunun birlikte sunulması birden çok teklif niteliğini taşımaz. Bununla birlikte, söz konusu fiil ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet verebilir ve KİK’in 5. maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir davranış olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla teklif fiyatı içeren ve teklif fiyatı içermeyen iki teklif mektubunun birlikte sunulması fiili KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiili kapsamında değerlendirilmelidir.[5] Diğer taraftan aynı fiyatı içeren birden çok teklif mektubunun sunulması KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmez.[6]

Birim fiyatlı işlerde birim fiyat teklif mektubu ile eki teklif cetveli sunulmaktadır. Bu tür işlerde teklif mektubundaki tutar ile eki olan birim fiyat teklif cetvelindeki tutarın farklı olması birden çok teklif olarak kabul edilmemelidir. Çünkü teklif mektubu ve eki cetvel birlikte bir belgeyi oluşturur. Bu durumda sadece teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile yetinilir.

Bir isteklinin teklif fiyatı aynı olan iki farklı teklif zarfı sunması durumunda kanaatimizce tek teklif sunulduğu kabul edilmelidir. Çünkü aynı istekli tarafından birden fazla zarf sunulmuş olsa bile tek teklif fiyatı söz konusudur. Ancak Kamu İhale Kurulunun 18.02.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1042 sayılı kararında “teklif mektuplarının iki ayrı zarf şeklinde de verilmediği dikkate alındığında” denilerek aynı teklif fiyatına sahip iki ayrı teklif zarfının sunulmasının birden çok teklif verilmesi olarak kabul edilebileceği hususuna üstü kapalı olarak vurgu yapılmıştır.

Birden çok teklif verilme fiilinin yapılmasında teklifin geçerli olup olmamasının ise bir önemi bulunmaktadır. Örneğin teklif mektubunda aritmetik hata olabilir veya teklif mektubu imzasız olabilir. Bu durumlarda da teklif sunulduğu kabul edilir, yeter ki teklif mektubu bedel içeriyor olsun.

İhale veya ön yeterlik dokümanı satın almak ise ihaleye teklif verme olarak kabul edilmez.[7] Bu nedenle farklı istekliler adına aynı kişinin ihale veya ön yeterlik dokümanı satın alması KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmemelidir. Aynı kişinin farklı aday veya isteklilere ait başvuru veya teklif zarfını idareye teslim etmesi de KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında bir fiil ve davranış değildir.[8]

2.2. Doğrudan veya Dolaylı Olarak, Asaleten ya da Vekaleten Birden Fazla Teklif Verilmesi

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun[9] 40. maddesinde yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçlarının doğrudan doğruya temsil olunanı bağlayacağı hüküm altına alınmış ve 41. maddesinde ise başkası adına ve hesabına temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesinin bu konudaki yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriğinin ve derecesinin o hukuksal işleme göre belirleneceği belirtilmiştir.

Temsilcinin kendi iradesiyle yaptığı hukuki işlemin hüküm ve neticelerinin temsil olunana ait olması iradi temsilde temsil olunan tarafından temsilciye bahşedilmiş bulunan temsil yetkisine istinat eder. Diğer bir tabirle, temsilin esası, temsilcinin kendisine has iradeyi izhar etmek maksadıyla yaptığı muamelenin temsil olunanın hukuki sahasında hüküm ve netice meydana getirmesinde tecelli eder.

Doğrudan doğruya temsilde ikinci bir işleme gerek kalmaksızın yapılan hukuki muamele, hüküm ve sonuçlarını doğrudan doğruya temsil olunan şahsın hukuki alanında doğurmaktadır. Temsilci, temsil olunan nam ve hesabına hareket etmektedir.

Dolaylı temsilde ise hukuki muamele dolaylı temsil yetkisine dayanılarak mümessil adına, fakat temsil olunan hesabına yapılır. Dolaylı temsil ilişkisinden söz edebilmek için, dolaylı temsilcinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması, kendi adına fakat başkası (dolaylı temsil olunan) hesabına hareket etmesi gerekir. Bu tür temsil sonunda yapılan hukuki muameleden doğan haklar ve borçlar, önce mümessilin hukuki alanında hüküm ve sonuç doğurur, ancak, daha sonra ikinci bir işlemle bu hak ve borçlar, mümessil tarafından temsil olunana devir veya nakledilir.

Bu çerçevede, doğrudan doğruya temsilde temsil olunan ile temsilci arasındaki ilişki muhatap tarafından bilinmekte, muhatap da temsil olunan ile hukuki ilişki kurduğunu bilmektedir. Ancak, dolaylı temsilde muhatap temsilci ile hukuki ilişki içerisinde olduğunu zannetmekte, ancak temsilci ile temsil olunan arasındaki anlaşma gereğince temsilci üçüncü kişi muhatapla yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçları temsil olunana nakletmektedir. Dolaylı temsilde, iki işlem bulunmaktadır. Bunlardan birincisi zahirdeki hukuki işlem, ikicisi ise birinci işlemden kaynaklanan hak ve borçların devrini içeren gizli işlem yer almaktadır. İşte, dolaylı temsilde, muhatap gizli işlemden haberdar değildir.[10]

Tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişiler ile tüzel kişilikte hakim etkisi bulunan kişilerin aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılmaları dolaylı teklif verilmesi olarak kabul edilmelidir.[11]

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda[12] şirketler şahıs şirketi ve sermaye şirketi olarak ikiye ayrılmıştır. Şahıs şirketleri kollektif ve adi komandit şirkettir. Sermaye şirketleri ise anonim şirket, limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkettir.

Şahıs şirketlerinde kişi unsuru ön plandayken sermaye şirketlerinde sermaye unsuru ön plandadır. Bir kişinin ortağı olduğu birden çok sermaye şirketinin ihaleye katılması halinde birden çok tekliften bahsedebilmek için kişinin şirketlerdeki hissesinin % 50’den fazla olması gerekir. Şahıs şirketlerinde ise kişinin şirkete ortak olması yeterli olup, şirketteki hisse oranının bir önemi bulunmamaktadır.[13]

Diğer taraftan sermaye şirketlerinde şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmasalar bile şirket yönetim ve denetiminde hakim etkisi bulunan ortaklar ile ortakların ilgili bulunduğu ya da idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı, vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişilerin aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılmalarının KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.[14]

Aynı kişi veya kişilerin temsil ve ilzama yetkili oldukları şirketlerin aynı ihaleye katılması durumunun da KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, iki farklı şirkette temsil veya yönetim yetkisine sahip bir kişi tarafından bu iki şirket adına teklif verilmesi durumu birden çok teklif verilmesi olarak değerlendirilecektir.[15]

Kısmi teklife açık ihalelerde her kısım KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar bakımından ayrı ihaleler olarak kabul edilir. Örneğin kısmi teklife açık ihalelerde teklif veren isteklilerin vekili olan aynı kişinin farklı kalemlere teklif vermesi mümkündür. Ancak aynı kişinin vekili olduğu istekliler adına aynı kalemlere teklif vermesi mümkün olmadığından, aksi bir davranış KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ihlali anlamına gelecektir.[16]

İhalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesinde esas alınması gereken tarih ihale tarihi değil, tekliflerin verildiği tarihtir.

Ortak girişim olarak ihaleye katılma durumunda ise bir kişinin ortak girişimi oluşturan ve sermaye şirketi niteliğinde olan pilot ve özel ortaklarda %50’den fazla hisseye sahip ortak olması veya şirketin yönetim veya denetiminde hakim etkisinin olması ihaleye birden fazla teklif verilmesi durumunu oluşturmaz. Örneğin A şahsının B Ltd. Şti. ve C Ltd. Şti.’nin % 51 hissesine sahip olduğu varsayıldığında, bu iki şirketin iş ortaklığı olarak ihaleye katıldığı bir durumda tek bir istekli tarafından sunulan tek bir teklif söz konusu olacağından, böyle bir durumda birden çok teklif verme eyleminden bahsedilemez.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılan durumlardan birisi de ihaleye iştirak eden isteklilerin aynı adreste ikamet etmeleri, aynı telefon ve faks numaralarını kullanmaları ve iş deneyim belgelerinin aynı kurumdan ve aynı iş için alınmış olmasıdır. Böyle bir durumun isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden haberdar olarak ihaleye teklif verdiklerini gösterip göstermediğine karar verme yetkisi ihaleyi yapan idarenin takdirinde olmakla birlikte, idare bu durumu saptarken isteklilerin arasındaki diğer bağlantıları ve ilişkileri de dikkate almak suretiyle kararını vermelidir. İhaleyi yapan idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda isteklilerin birlikte hareket ettikleri ve ihaleye sundukları tekliflerden haberdar oldukları sonucuna ulaşılması halinde ise bu durumun KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi yönünde karar verilmelidir.[17]

Kamu ihale mevzuatında aynı ihaleye tedarikçi firma ve aynı ürünün bayisi olan firmaların ayrı ayrı teklif sunmalarını engelleyen herhangi bir engel bulunmadığından, aynı imalatçı tarafından üretilen aynı marka ürün veya farklı marka ürünlerin farklı istekliler aracılığı ile ihaleye sunulması halinde bu durum KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmemelidir.[18] Bununla birlikte Danıştay 13. Dairesinin E:2009/5621, K:2010/3534 ve E:2009/6170, K:2010/8505 sayılı kararlarında; “davacı firma ile bu firmanın Ege bölgesindeki yetkili temsilcisi olan A... firmasının aynı ihaleye birlikte katılmalarıyla fiili olarak fiyat rekabetinin ortadan kalkacağı, ana dağıtıcı olan davacı firmadan alınan ürünü teklif eden A... firmasının, bu firmadan alınan maliyet bedelinin altında teklif veremeyeceği ve bu durumun davacı firma tarafından bilinecek olması nedeniyle tekliflerin gizliliğinin kısmen de olsa etkileneceği hususları dikkate alındığında, dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı...” denilmek suretiyle ana firma ve yetkili temsilcisinin aynı ihaleye katılması da KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmiştir.

KİK’in 11. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre (c) ve (d) bendinde belirtilen kişilerin eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin bu kişilerin görev aldıkları ihalelere katılması mümkün değildir. Mevzuatta yer alan hısımlıktan doğan yasak, idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişileri ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişiler ile ihaleye katılan kişiler arasında olan hısımlıktan kaynaklanmaktadır. Bu itibarla ihaleye katılan isteklilerin hısım olması aynı ihaleye teklif vermelerine mani olmaz.[19]

3. BİRDEN FAZLA TEKLİF VERİLMESİ HALİNDE UYGULANACAK MÜEYYİDELER

Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasağa uyulmaması nedeniyle uygulanacak yaptırımlar KİK’de ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda (KİSK)[20] hükme bağlanmıştır.

3.1. Yasak Fiil ve Davranışların İhale Aşamasında Tespiti Halinde Uygulanacak Müeyyideler

KİK’in 10. maddesinde, isteklilerin hangi hallerde ihale dışı bırakılacağına ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (j) bendinde “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” şeklinde yer alan ifadeye göre KİK’in 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

İhalelerde yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında KİK’in Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. Anılan Dördüncü Kısımda yer alan 58. maddeye göre 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar KİK’in 2 ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Bu konudaki en tartışmalı husus KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendini ihlal eden isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceğidir. Yukarıda belirtildiği üzere KİK’in 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında yasaklama yaptırımı uygulanacağı açıkça düzenlenmiş, ancak anılan maddede ve maddenin atıfta bulunduğu KİK’in Dördüncü Kısmında teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin son fıkrasında “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiş olup, standart form olarak yayımlanan başvuru ve teklif mektuplarının 3. maddesinde ise; “4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla başvuru yapmadığımızı beyan ediyoruz.” şeklinde düzenleme yapılmış, ihaleye katılan isteklilerin anılan standart formda belirtildiği şekilde beyanda bulunmaları zorunlu hale getirilmiştir. Kamu İhale Kurulu başvuru ve teklif mektuplarında yer alan bu beyanı KİK’in 10. maddesinin son fıkrası gereğince gerçeğe aykırı taahhütte bulunma olarak değerlendirip, KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunulması halinde geçici teminatın da gelir kaydedilmesi gerektiğine karar vermektedir.[21]Görüldüğü üzere Kurulun bu yaklaşımına göre, KİK’in 17. Maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ihlal edilmesi hem ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini hem de geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren bir fiildir.

4734 sayılı Kanunda yasak fiil veya davranışlar nedeniyle hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken isteklilerin sunmuş oldukları geçici teminatların da gelir kaydedileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması ve de teklif mektubu standart formlarında yer alan “4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum” şeklinde beyanın KİK’in 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c) (d), (e), (g) ve (i) bentleri kapsamında bulunulmadığına ilişkin bir taahhüt olarak nitelendirilemeyeceği dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu tarafından teminatın gelir kaydı ile ilgili yaptırımın KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiil veya davranışlar için de uygulanacak şekilde genişletilmiş olmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmektedir.[22] Nitekim Kurulun bu yaklaşımına karşılık mahkeme kararlarında “10. maddenin son fıkrasında yer alan hangi belgeler için taahhütname sunulacağının Kamu İhale Kurumu tarafından sınırlı olarak belirlendiği, bunlara ek olarak davacıdan ihalede birden fazla teklif sunulmayacağına yönelik olarak bir taahhütname alınacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, davacının teklif mektubunun üçüncü fıkrasında yer alan ifadesinin ise 10. madde de yer alan taahhütnamelerden ayrı olarak ihale dokümanında öngörülen bir beyan niteliği taşıdığı, bu beyana aykırı davranmanın müeyyidesinin ise 4734 sayılı Kanunun 58. maddesinde belirlendiği ve ihaleden yasaklamayı gerektirdiği, buna ek olarak geçici teminatın da irat kaydedilmesine yönelik bir yaptırımın Kanunda düzenlenmediği gibi söz konusu durumun 10. maddenin son fıkrasında yer alan "taahhütnameye aykırılık" kavramı kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı” denilerek KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendini ihlal edenlerin geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği belirtilmiştir.[23]

Anayasa Mahkemesinin kararlarında da yer alan “idari ihlalin karşılığı olarak öngörülen idari yaptırım kaynağını yasadan almalıdır” ilkesi çerçevesinde, Kanun koyucunun açıkça yasada öngörmediği veya sınırlarını çizerek idarelere genel düzenleyici işlemler ile düzenleme hakkı tanımadığı takdirde; geçici teminatın gelir kaydedilmesinin, kıyas, emsal gibi yollarla genişletilerek uygulanması söz konusu olamaz.[24] Kanunda açıkça hükme bağlanmayan hallerde geçici teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmadığından, KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ihlal edilmesi halinde geçici teminatın iade edilmesi gerekir.

Öte yandan standart başvuru ve teklif mektuplarında yer alan “4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz” şeklindeki beyan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde 13/4/2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle yürürlükten kaldırılmış olup, bu yönde yapılan değişiklikler de aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla Kamu İhale Kurulu tarafından KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendini ihlal edenlerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde almış olduğu kararların dayanağını teşkil eden durum da ortadan kalkmış bulunmaktadır.  

3.2. Yasak Fiil ve Davranışların Sözleşme İmzalandıktan Sonra Tespiti Halinde Uygulanacak Müeyyideler

İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler KİSK’e göre yürütülmektedir. Bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmiş olmasının ihale aşamasında tespit edilememesi nedeniyle ihaleye birden fazla teklif veren isteklilerden biriyle sözleşme imzalanmış olabilir. KİSK’in 21. maddesi bu durumda idarelerin izlemesi gereken yolu belirlemiştir. Anılan maddeye göre yüklenicinin, ihale sürecinde KİK’e göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak bazı koşullar altında sözleşmeye devam edilmesi de mümkündür. Sözleşmeye devam edilebilmesi için taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması halinde, ivediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması veya taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması ya da yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında KİSK’in 26. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. Sayılan bu koşullar gerçekleşse dahi ihale yetkilisi sözleşmeye devam etmek zorunda değildir.

Sözleşmenin feshine karar verildiği durumlarda ise KİSK’in 22. maddesine göre, yasak fiil ve davranışın tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihi izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce (Türkiye İstatistik Kurumu) yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. Ayrıca yükleniciler hakkında KİSK’in 26. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınır ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

3.3. Ortak Girişimlerde Yasak Fiil ve Davranışlarda Bulunulması Halinde Uygulanacak Müeyyideler

Ortak girişimler KİK’in 14. maddesinde açıklanmıştır. Anılan maddede ortak girişim türleri iş ortaklığı ve konsorsiyum olarak belirlenmiştir. Yüklenici gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi ortak girişim yani iş ortaklığı veya konsorsiyum da olabilir.

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem Kamu İhale Genel Tebliğinin[25] 28.1.7. maddesinde açıklanmıştır. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin sözleşme imzalanmadan önce yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında KİK’in 58. maddesi hükümleri uygulanır. Yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58. madde hükümleri uygulanmalıdır.

Yasak fiil ve davranışın varlığı halinde ortak girişim ortaklarının sorumluluğunun esasları belirlenirken, esasında bir tazminat hukuku müessesi olan “müşterek ve müteselsil sorumluluk” kavramına dayanılmaması gerekmektedir. Zira, yasaklama ve teminatın irat kaydedilmesi birer idari yaptırımdır. Bu yaptırım bir ceza hukuku yaptırımı niteliği taşımamakla birlikte, bir kamu hukuku yaptırımı olması ve ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin, ceza hukukundaki kadar mutlak olmasa da idare hukukunda ve idari yaptırımlar alanında da uygulanabilir olduğu göz önüne alındığında, ancak fiili gerçekleştiren kişi üzerinde etkili olabilmelidir. Dolayısıyla, ortak girişim ortaklarının sorumluluğu kabahate iştiraki bulunanların “asli fail” olarak kabul edildiği iştirak müessesesi çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Bu çerçevede, ortak girişimi oluşturan ortakların yasak fiil ve davranışa iştirakinin ancak kasıtla mümkün olabileceği, diğer bir ifadeyle bir kabahate taksirle iştirak edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan, manevi unsuru sadece kasıt olabilen bir iştirakten bahsedilebilmesi için, kabahati oluşturan fiil üzerinde, fiile iştirak edenlerin ortak hakimiyetinin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle yasak fiil ve davranış üzerinde hakimiyeti olmayan pilot veya özel ortaklar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmemelidir.[26]

Bu bağlamda, A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.’nin iş ortaklığı olarak ihaleye katılması halinde A Ltd. Şti.’nin % 51 ortağı olan kişinin ihaleye katılan C Ltd. Şti.’nin de % 51 ortağı olduğu varsayıldığında, ihaleye birden fazla teklif verilmesi nedeniyle A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.’den oluşan iş ortaklığı ile C Ltd. Şti.’nin teklifinin ihale dışı bırakılması gerekmekle birlikte sadece A Ltd. Şti. ve C Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilmeli, B Ltd. Şti. hakkında ise yasaklama kararı verilmemelidir.

4. SONUÇ

KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Anılan maddenin son fıkrasında ise yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında KİK’in 58. maddesinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan 58. maddede yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında belli sürelerle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiş ancak geçici teminatın irat kaydedileceği yönünde bir yaptırım öngörülmemiştir. Bu nedenle KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendini ihlal eden isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmeden iade edilmesi gerekir.

İsteklinin ortak girişim olarak ihaleye iştirak etmesi ve KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendini ihlal eden fiil ve davranışlarda bulunulduğunun tespiti halinde sadece yasak fiil veya davranışa iştirak eden ortak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekir. Yasak fiil ve davranışa iştirak etmeyen diğer ortaklara herhangi bir müeyyidenin uygulanması mümkün değildir.

 İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN 

YARARLANILAN KAYNAKLAR

GÖK, Yaşar, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, Ankara, 2012

ÖZDEMİR, Erkan. “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilmesi ve Sonuçları Bakımından Ortak Girişim”, İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Ocak 2013, Cilt 13, Sayı 4

SIRABAŞI, Volkan. Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011

ZOR, Ömer T. “Kamu İhale Mevzuatında Yasaklama Müessesesi”, Ankara, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, 2006

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr

[1] 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[2] Kamu İhale Kurulunun 27.09.2010 tarihli ve 2010/UM.I-2873 sayılı kararı

[3] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 10.02.2011 tarihli ve 2011/UH.II-678 sayılı kararı; 16.05.2011 tarihli ve 2011/UY.II-1635 sayılı kararı ve 19.01.2012 tarihli ve 2012/UH.III-480 sayılı kararı

[4] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 01.08.2012 tarihli ve 2012/UH.II-3109 sayılı kararı ile 18.02.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1042 sayılı kararı

[5] Kamu İhale Kurulunun 16.05.2011 tarihli ve 2011/UY.II-1635 sayılı kararı

[6] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 28.01.2013 tarihli ve 2013/UY.II-615 sayılı kararı ile 17.01.2013 tarihli ve 2013/UY.II-348 sayılı kararı

[7] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 22.08.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2849 sayılı kararı

[8] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 21.01.2013 tarihli ve 2013/UH.I-381 sayılı kararı

[9] 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[10] Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2405 sayılı kararı

[11] Yaşar Gök, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, Ankara, 2012, s. 675.

[12] 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[13] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 11.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2875 sayılı kararı ile 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.II-1411 sayılı kararı

[14] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 11.03.2010 tarihli ve 2010/UH.III-767 sayılı kararı ile 20.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1006 sayılı kararı

[15] Nitekim Danıştay 10. Dairesinin E: 2003/2480 K: 2005/2874 kararında bir gerçek kişinin iki ayrı tüzel kişiliği temsilen teklif mektubu imzalamasının yasak fiil ve davranış olduğu tespiti yapılmıştır. Danıştay 13. Dairesinin E:2008/6200, K:2010/4166 sayılı kararında da “ ...davacı ...şirketinde müdür olarak seçildiği anlaşılan K... ’nın ihale üzerinde kalan şirket tarafından da temsile yetkili kılınmış olduğu, A... firması adına verilen teklifin altında aynı zamanda B....firması yetkilileri tarafından vekil tayin edilmiş olan K... nın imzasının bulunduğu ve ihaleye katılan her iki isteklinin tebligat adresine ilişkin sundukları belgelerde ve teklif mektuplarındaki kaşelerinde yer alan telefon ve faks numaralarının aynı olduğu anlaşıldığından belirtilen tespitlerin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde öngörülen yasak fiil ve davranış kapsamında bulunduğu sonucuna varıldığı... ” şeklinde karar verilmiştir.

[16] Kamu İhale Kurulunun 19.01.2012 tarihli ve 2012/UH.I-437 sayılı kararı. Diğer taraftan Kamu İhale Kurulunun 28.04.2008 tarihli ve 2008/UM.Z.-1721 sayılı kararında; “… kısmi teklife açık bir ihalede, şirket müdürleri ve ortakları aynı kişilerden oluşan iki ayrı firmanın aynı ihalenin farklı kalemlerine teklif vermesi husususun 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi kapsamına giren bir fiil oluşturmayacağı…” hususları belirtilmiştir.

[17] Danıştay 13. Dairesinin E:2009/5387 K:2011/1034 sayılı kararında; “...M...ve G... firmalarının ihalelere iştirak etmek için tanzim ettiği ön yeterlik dosyalarının incelenmesi sonucunda, yönetim kurulu başkanlarının kardeş olduğu, G... firmasının yönetim kurulu başkanının M... firmasının yönetim kurulu başkanı tarafından vekil tayin edildiği, M...firmasının uhdesinde kalmış bir ihalede G... firmasının işçilerinin vergi iadelerini ödemek üzere taahhüt verdiği, M... firmasının şube telefon ve faks numaralarının G...firmasınınki ile aynı olduğu, M...firmasının antetli kağıtlarının alt bilgi kısmında internet ve e-mail adresleri olarak G...firmasının internet ve e-mail adreslerinin kullandığı ve G...firmasının yönetim kurulu başkanının sabıka kaydı almak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu dilekçede M...firmasının merkez adresini açık adres olarak verdiği,... bu durumda her ne kadar ortada iki ayrı istekli varmış gibi rekabet ortamı yaratılmaya çalışılmış ise de, söz konusu çapraz ilişkiler nedeniyle her iki firmanın birlikte hareket ettiği, bunun 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesinde yer alan yasak fiil ve davranış kapsamında kaldığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından davacı şirketin, 47343 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği…” denilmek suretiyle ihaleye katılan iki istekli arasında bulunan çapraz ilişkiler sebebiyle ihalede birlikte hareket ettikleri sonucuna varılarak bu durumun KİK’in 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

[18] Volkan Sırabaşı, Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011, s. 8. Bu konuda Kamu İhale Kurulunun 01.12.2008 tarihli ve 2008/UM.I-4826 sayılı kararına bakılabilir.

[19] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 26.08.2008 tarihli ve 2008/UY.Z-3553 sayılı kararı ile 08.08.2011 tarihli ve 2011/UY.III-2664 sayılı kararı

[20] 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[21] Örneğin Kamu İhale Kurulunun 12/12/2011 tarihli ve 2011/UH.II-4164 sayılı kararı ile 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.I-368 sayılı kararı. Ancak Kamu İhale Kurulu 16.08.2010 tarihli ve 2010/UY.I-2470 sayılı kararında ise “teklif aşamasında zaten sunulması gereken bir belge olan teklif mektubunun taahhütname şeklinde değerlendirilemeyeceğini” de belirtmiştir.

[22] Erkan Özdemir, “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilmesi ve Sonuçları Bakımından Ortak Girişim”, İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Ocak 2013, Cilt 13, Sayı 4, s. 96

[23] Ankara 10.İdare Mahkemesinin 1/3/2012 tarihli ve E:2012/193 sayılı yürütmeyi durdurma kararı.

[24] Ömer Tuğrul Zor, “Kamu İhale Mevzuatında Yasaklama Müessesesi”, Ankara, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, 2006, s. 76.

[25] 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[26] Kamu İhale Kurulunun 16.08.2010 tarihli ve 2010/UY.I-2470 sayılı kararı