KAMU İHALELERİNDE YASAKLAR VE ALTERNATİF TEKLİF

1.GENEL OLARAK

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bu Kanun kapsamında temin edilmekte ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre sözleşmeye bağlanmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi kamu idareleri; düzenledikleri ihalelerde kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere uymakla yükümlü olup, kaynakların daha verimli kullanılması ve ihtiyaçların tam olarak karşılanması bakımından günümüz ekonomik koşullarının elverdiği ölçüde ve Kanunun cevaz verdiği çeşitli yöntemleri kullanarak etkin bir ihale süreci gerçekleştirmekten sorumludurlar. Bu noktada 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerine isteklilerin tekliflerini sunarken alternatif teklif, kısmi teklif, vb. olanaklar sağlayarak 5 inci maddede belirtilen temel ilkelere bağlı kalınmasını temin etmek için gerekli düzenlemeleri içermektedir.

Bu çalışmanın amacı, kamu ihalelerinde isteklilerin alternatif teklif vermelerine cevaz verilmesi halinde hangi noktalara dikkat edilmesi gerektiğini Kamu İhale Kurulu kararları ışığında irdelemek ve alternatif teklif verilebilmesi için oluşması gereken şartların neler olduğu açıklamak, aksi durumlarda isteklilerin ve kamu görevlilerinin müeyyidelerle karşılaşmamaları konusunda yol gösterici olmaktır.

2.ALTERNATİF TEKLİF NEDİR?

4734 sayılı kanuna tabi kamu idarelerinin ihale sürecinde düzenlemek zorunda oldukları ihale dokümanının bir parçası olan tip idari şartnamelerde alternatif teklif verilebilmesine ilişkin düzenlemeler yapılabilmektedir. Fransızca bir kelime olan “alternatif” Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; birinin yerine geçebilecek başka bir yol yöntem, tutum seçenek, şık; olarak tarif edilmiştir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde tanımı yapılmış olan alternatif teklif; ihale dokümanında hüküm bulunması halinde, bir ihalede aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulmasını, ifade etmektedir. Yani, ihalede, aynı kalemde ve aynı firma tarafından, teknik şartnameyi karşılayan birden fazla ve farklı teknik özelliklere sahip mal teklif edilmesi alternatif teklif verme anlamına gelmektedir.

Kamu İhale Kanununda yalnızca mal alımları için geçerli bir yöntem olan alternatif teklif verilebilme imkanına hizmet, yapım ve danışmanlık ihalelerinde cevaz verilmemiştir. İhale sürecine katılan isteklilerin birden fazla teklif vermelerinin engellenmesinin temel amacı ise ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunması, sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemektir.[1]

3.ALTERNATİF TEKLİF VERİLEBİLMESİNİN ŞARTLARI NELERDİR?

Alternatif teklif verilebilmesinin yalnızca mal alımları ile sınırlı olduğuna yukarda değinmiştik. Peki alternatif teklif verilebilmesinin şartları nelerdir?

Kamu ihalelerinde alternatif teklif verilebilmesinin şartları Kamu İhale Genel Tebliği’nin 59 uncu maddesinde yer almaktadır.

İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceğine yönelik düzenlemenin ihale dokümanında yapılması gerekmektedir. İdare tarafından alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalede belli bir sayının üzerinde alternatif teklif verilmemesinin öngörülmesi durumunda isteklilerin verebileceği azami alternatif teklif sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.

Alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalede idare tarafından idari şartnamede istekli tarafından her bir teklif için ayrı bir teklif mektubu sunulacağı belirtilecektir.

Alternatif teklif veren isteklinin teklif fiyatlarının birbirinden farklı olması durumunda istekli tarafından yüksek tutarlı teklif esas alınarak sadece bir geçici teminat verilmesi mümkündür.

İhale komisyonu, isteklinin ihale dokümanında öngörülen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığını her bir teklif için ayrı ayrı değerlendirir.

İdare tarafından ihale konusu malın teslim süresi ve teslim şekli gibi hususlar ihale dokümanında düzenlendiğinden aynı mal için farklı teslim süresi ve teslim şekilleri alternatif teklif olarak kabul edilmeyecektir.

Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin alternatif teklif verilmesini düzenleyen ilgili maddenin dipnotunda ise; “Şartname hükümleri çerçevesinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği açıkça belirtilecek, verilebilmesi halinde alternatif tekliflerin bu şartnameye uygun olarak verilmesi gerektiği ile alternatif teklifin nasıl değerlendirileceği yazılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hükümlere göre alternatif teklif verilebilmesinin şartları ve dikkat edilmesi gereken hususlar şu şekilde sıralanabilir:

• İhalelerde alternatif teklif yalnızca mal alımlarında söz konusu olabilir.
• İdareler ihalede alternatif teklif verilebilmesini istiyorlarsa buna ilişkin hükümleri idari şartnamelerine koymak durumdadırlar.
• Alternatif teklif verilebilmesini öngören idare, Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ilgili maddesinde boş bırakılan yeri madde dipnotunda belirtilen şekilde doldurmalıdır.
• İdareler belli bir sayının üzerinde alternatif teklif verilmesini istemiyorlarsa isteklilerin verebileceği azami alternatif teklif sayısını idari şartnamelerinde belirteceklerdir.
• İdari şartnamede alternatif teklif imkanına yer verilen bir ihalede, istekliler tarafından her bir teklif için ayrı bir teklif mektubu sunulacağı belirtilmelidir.

4.ALTERNATİF TEKLİFLERİN 4734 SAYILI KANUNUN 17 NCİ MADDESİ KARŞISINDAKİ DURUMU

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17. maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

….

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

….

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükümleri bulunmaktadır.

Buna göre alternatif teklif verebilme halleri dışında;

a)Bir istekli kendi adına asaleten birden fazla teklif veremeyecektir.

b)Bir istekli kendi adına asaleten, bir başka istekli adına vekaleten birden fazla teklif veremeyecektir.

c)Bir istekli birden fazla kişi adına vekaleten teklif veremeyecektir.

d)Bir istekli dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermeyecektir.

Söz konusu hususların tespiti durumunda bu yasak fiil veya davranışlarda bulunan isteklilerin Kanunun 10 uncu maddesi gereği ihale dışı bırakılması gerekmektedir. Ayrıca bu yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen istekliler hakkında fiil ve davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Ayrıca fiil ve davranışın özelliğine göre Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacaktır.

Ancak Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasak ve cezalar arasında geçici teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir yaptırım öngörülmediği için söz konusu hususa ilişkin geçici teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir yaptırım uygulanmayacaktır.

Söz konusu hususa ilişkin Kamu İhale Kurulu Kararları incelendiğinde;

İmalatçıları aynı olan aynı marka ürün veya farklı marka ürünlerin farklı istekliler aracılığı ile (imalatçı, yetkili satıcı, serbest bölgede faaliyet gösteren imalatçı veya yetkili satıcı) ihaleye teklif verilmesi kamu ihale mevzuatına aykırılık oluşturmamaktadır.[2]

Yine Kurulun ... numaralı kararında, ihale uhdesinde kalan isteklinin kitler ile birlikte idareye teslim edilecek cihazlar için, idareye yaptığı açıklama neticesinde teklif ettiği anlaşılan cihazlar dışında başka bir cihaza ait teknik dokümanların teklif dosyası kapsamında sunulması da ihalede alternatif teklif verme olarak değerlendirilmemiştir.

Kurulun ... numaralı kararında ise, ….Ltd. Şti.’nin teklif zarfından fiyat teklifi yer alan sadece 1 adet teklif mektubunun çıktığı, teklif dosyasında sunulan diğer 2 adet teklif mektubunda ise fiyat teklifinin yer almadığı anlaşıldığından, söz konusu ihalede ..Ltd. Şti. tarafından 3 adet teklif mektubu sunulmasının 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan birden fazla teklif verme fiili kapsamında değerlendirilmemiştir.

Kurulun 2011/UY.III-1054 numaralı kararında da, istekli tarafından sunulan teklif mektuplarının birebir aynı olduğu, aynı fiyat teklifini içerdiği tespit edilmiş olup, anılan durumun istekli tarafından birden fazla teklif sunulması şeklinde değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Aşağıda yer alan Kurul kararlarında ise 17 nci maddesinin (d) bendindeki yasaklamaya aykırı hareket edildiğine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki yasaklamaya tabi olmak açısından anonim şirketlerde; ortaklık oranı yarıdan fazla olan pay sahiplerinin vereceği teklifler ile ortaklık payı yarıdan fazla olmamakla birlikte sermaye çoğunluğuna sahip ortaklar tarafından sunulan teklifler birden fazla teklif kapsamında değerlendirilmelidir.[3]

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihaleye 5 inci sırada teklif veren Zilan Peyzaj İnş. Gıd. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Önsa İnş. Turizm ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı Zilan Peyzaj İnş. Gıd. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %51 hissesine sahip ortağının Orhan Özmen olduğu,

İhaleye 6 ncı sırada teklif veren Art Yapı Dnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dekor. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı Art Yapı Dnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %91 hissesine sahip ortağının da Orhan Özmen olduğu,

Dolayısıyla ihaleye 5 ve 6 ncı sırada teklif veren isteklilerin birden fazla teklif ile ihaleye katıldığı anlaşılmıştır.[4]

Söz konusu düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; Kadir Yurt’un, Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nde %51 hisseye sahip olması ve Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin hisselerinin %51’ine sahip olduğu beyanının da değerlendirilmesi,dolayısı ile her iki şirketin aynı hakim etki altında bulunduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiilini oluşturduğu anlaşılmıştır.[5]

2006/UM.Z-3138 numaralı kararda da, aynı şahıs tarafından bir tanesi vekaleten olmak üzere iki şirket aracılığıyla bir ihaleye iştirak edilerek teklif verilmek suretiyle, anılan kanun maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

USLU Yusuf, DEMİREL Salim; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İlgili Mevzuat Çerçevesinde Yapım İşleri İhaleleri, İlksan Matbaası, Ankara, 2010.

www.kik.gov.tr