İHALE MEVZUATI ve REKABET İLİŞKİSİ

Dr. Hakan BİLİR

Rekabet Başuzmanı

Özet: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ihalenin belki de temel taşını oluşturmaktadır. Anlam ve uygulama olarak 4734 sayılı Kanunun geneline yayılmış bir durumda olan rekabetin nasıl ele alınacağı, rekabet ihlallerinin karşımıza nasıl çıkabileceği ve bunlara yönelik alınacak tedbirler bu alanda öncelikle ele alınması gerekli konulardandır. 3 modül ve sorular halinde, 4734 sayılı Kanun ve rekabet ilişkisi ele alınacak olup, bu alanda var olan önemli bir boşluğun bu çalışma ile doldurulacağı düşünülmektedir.

Anahtar Kelimeler: ihale, rekabet, yasak, yaptırım, Rekabet Kurumu, Kamu İhale Kurumu

MODÜL 3:

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında İhalelerde Rekabetin Korunması

(Üyelik Kapsamında)

1. Rekabet Kurulu tarafından, kamu ihalelerinde rekabetin engellenmesi nedeniyle cezalandırılan teşebbüslerin, 4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesi uyarınca ihale yasaklısı olması mümkün müdür?

İhalelere katılmaktan yasaklama, 4734 sayılı Kanun’un 58. Maddesinde ele alınmaktadır. Buna göre; 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Kanun metninden görüldüğü üzere, ihalelerden yasaklama kararı ancak 4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesinde yer verilen eylemlerin gerçekleştirilmesi halinde mümkündür. Danışıklı teklif ya da rekabetin engellenmesine yönelik davranışlar da söz konusu madde kapsamından ele alınan fiillerden bazılarıdır. Ancak bununla birlikte, Rekabet Kurulu’nun doğrudan söz konusu maddeye dayanarak ihaleden yasaklama kararı alabilmesi mümkün değildir.

Madde metninden görüldüğü üzere, ihaleden yasaklama kararı öncelikle ihaleyi düzenleyen idarenin bağlı bulunduğu Bakanlık tarafında verilmektedir. Burada ilgili idarenin görevi ise Bakanlığı konu hakkında bilgilendirme mükellefiyetidir.

Bu çerçevede Rekabet Kurulu’nun ihalelerde danışıklı teklif verildiğine yönelik karara bağladı dosyaları, ihalenin yapıldığı İdare’ye ve Cumhuriyet Başsavcılıklarına bildirmesi durumunda ya da idarenin bu durumu kendiliğinden öğrendiği hallerde, söz konusu kararı gerekçe göstererek ilgili teşebbüsler hakkında ihaleden yasaklama cezasının talep edilmesi yönünde bir engel olmadığı hatta bunun ilgili idarelerin görevi olduğu düşünülmektedir.

2. Aynı tüzel kişiliğe bağlı (ve/(veya ortaklık yapısı aynı) birden fazla şirketin (teşebbüsün) aynı ihalede (danışıklı) teklif vermesi Rekabet Kanunu’na ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı mıdır?

Zaman zaman ihale katılımcılarının ihalede rekabetin yaşandığı görüntüsünü vermek ya da ihaledeki rakiplerine göre şanslarını artırmak ya da en az üç teklifin gerektirdiği hallerde sayıyı tamamlamak gibi çeşitli nedenler ile aynı ortaklık (kontrol) yapısı altında ama farklı tüzel kişilikler halinde ihaleye girerek birden fazla teklif verdikleri görülmektedir. Söz konusu davranışın 4054 sayılı RK çerçevesinde danışıklı teklif ya da 4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesi çerçevesinde yasaklı fiil veya davranış olarak kabul edilip edilmeyeceği önemli bir sorunsalı oluşturmaktadır.

Rekabet Kanunu, Kanun’un 3. Maddesinde yer verildiği üzere yalnızca “teşebbüs” lere uygulanmaktadır. Teşebbüs kavramı ise Kanun’da “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da görüldüğü üzere, ekonomik bakımından bir bütünlük teşkil eden birimler; örneğin ABC Holding kontrol ettiği bütün bağlı ortaklıklar vb., tek bir teşebbüs olarak kabul edilmektedir. Kanun’un kamu ihalelerinde rekabetin engellenmesi hallerini yasakladığı 4. Maddesinde rekabeti engelleyici davranış içerisinde yer alması gereken en az iki teşebbüsün (ya da en az iki teşebbüsten teşekkül edilen teşebbüs birliğinin) varlığına ihtiyaç bulunmaktadır.

Nitekim Ege Üniversitesi tarafından yapılan ihalelerde İz-Gev Mimarlık İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti., EYC İnşaat Taahhüt Gıda Turizm San. Tic. Ltd. Şti., CHN İnşaat Mimarlık Mühendislik Taahhüt Tarım Gıda Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin danışıklı teklif verdikleri iddiasının ele alındığı Rekabet Kurulu’nun 10.01.2013 tarih ve 13-03/20-12 sayılı kararında aynen;

“..Rekabet hukuku bakımından “ekonomik bütünlük”, Kanun’da yer aldığı şekliyle “ekonomik bakımdan bir bütün teşkil etme”, rekabet kurallarının muhatabı olan ekonomik birimin, yani teşebbüsün sınırlarının çizilmesinde kullanılan bir kavramdır.

Başvuru konusuna ilişkin olarak, önaraştırma sürecinde yapılan incelemeler ve tespitler çerçevesinde, gerek ailesel gerekse de hissedarlarının ve yöneticilerinin ekonomik bağlarından dolayı aralarında tam bir çıkar birlikteliği olan İZGEV, EYC ve CHN’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a göre ekonomik bütünlüğe sahip tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle anılan şirketlerin aralarında yaptıkları anlaşmaların ve birlikte hareket etmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmeyeceği kanaatine varılmıştır…” ifadelerine yer verilmiştir.

Konunun daha detaylı bir biçimde ele alındığı benzer nitelikteki; Özer Ay Ltd. Şti., Öz Görkem Ltd. Şti. ve Mars Sos. Ltd. Şti.’nin Kahramanmaraş Belediyesince yapılan bazı ihalelerde danışıklı hareket ettikleri iddiasının değerlendirildiği Rekabet Kurulu’nun 26.6.2012 tarih ve 12-35/1006-317 sayılı kararında aynen;

“…..Her ne kadar ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY, Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine göre kurulmuş olan ayrı iki tüzel kişilik olarak faaliyet gösterseler de, aralarında bulunan gerek ailesel yakınlık gerekse de incelemelerde tespit edilen menfaat birlikteliği ile faaliyetlerin iç içe yürütülüyor olması hali, söz konusu tüzel kişiliklerin rekabet hukuku anlamında ekonomik bütünlüğe sahip tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmelerine yol açmıştır. Ekonomik bütünlüğün tespit edilmesinde ailesel birlikteliğin yanı sıra “çıkar birliği” kavramı da öne çıkmaktadır.

Önaraştırma sürecinde yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, gerek ailesel gerekse de hissedarlarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının ekonomik bağlarından dolayı aralarında bir tam bir çıkar birlikteliği olan ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY’ın 4054 sayılı Kanun’a göre ekonomik bütünlüğe sahip tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği, tek bir teşebbüs olarak kabul edilen iki şirketin de 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi bağlamında rekabeti ihlal edemeyecekleri kanaatine varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ihalelere katılabilecek olanların tanımlandığı “Aday” tanımı şu şekildedir: “Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”. Söz konusu tanıma göre hukuk düzleminde birbirinden farklı olan gerçek veya tüzel kişilerin ihalelere katılmasının önünde engel yoktur. Bu noktada söz konusu ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY ile ilgili benzer bir şikayet Kamu İhale Kuruluna da yapılmıştır. Kamu İhale Kurulunun 21.12.2010 tarih ve 2010/UH.I-3851 sayılı kararında söz konusu şirketlerin ortaklarının akraba olmaları ve şirketlerin merkezlerinin aynı adreste bulunmasının, şirketlerin hukuk düzleminde farklı tüzel kişilikler olduğu gerçeğini değiştirmediği, bu nedenle söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi anlamında yasaklanamayacağı kararı verilmiştir.

Gerçekten de son dönemde Rekabet Kurumu’na gelen ihalelerde danışıklı hareketlere yönelik şikâyetler genelde 4054 sayılı Kanun kapsamında tek bir ekonomik bütünlüğe sahip ancak TTK hükümlerine göre ayrı tüzel kişilikler olan şirketlere ilişkindir. Bu nedenle Rekabet Kurulu bu tip şikâyetlerde 4054 sayılı Kanun tahtında tesis edilebilecek herhangi bir işlem bulunmadığına yönelik kararlar vermiştir.

Kamu kurumlarının ihale konusu bir işin yapılması, mal veya hizmetin temini gibi alanlarda ihale sistemini kullanmalarındaki temel gerekçelerden birisi, birbirinden bağımsız karar verebilen şirketlerin katılımıyla gerçekleşen bir yarışma ortamının en rasyonel sonucu sağlayacak olmasıdır. Danışıklı veya örnek olayda görüldüğü organik biçimde bağlantılı olan şirketler ihaleden beklenen faydaları engelleyerek kamuyu zarara uğratabilmektedir. Birbirinden bağımsız faaliyet yürütemeyecekleri tespit edilen ve bu nedenle rekabet hukuku anlamında tek bir teşebbüs olarak değerlendirilen ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY’ın bundan sonra “ihalelere” birlikte girip giremeyeceklerinin Kamu İhale Kurulu’nca değerlendirmesi uygun görülmüştür.” ifadelerine yer verilerek konunun 4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.

Görüldüğü üzere Hem Rekabet Kurulu hem de Kamu İhale Kurulu’nun, ilgili kanun maddelerini özü itibarından daha çok lafzi olarak yorumlamaları neticesinde çok önemli sonuçları olabilecek bir fiilin önlenmesi/cezalandırılması konusunda hukuki bir boşluk yaratılmış durumdadır. Kanaatimizce, tek bir yerden kontrol edilen ancak birden fazla tüzel kişilik şeklinde örgütlenen yapıların ihalelere birlikte girerek farklı teklifler vermeleri 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi çerçevesinde yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirmelidir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun çeşitli kararlarında da görüldüğü üzere, danışıklı tekliflerin verildiği ihalelerde zaman zaman verilen geçici teminatlar yakılarak ihaleden vazgeçilmekte ve ihale diğer katılımcılar tarafından kazanılmaktadır. Buradan amaç en düşük ve ikinci teklif arasındaki farkın da İdareden alınmasının sağlanmasıdır. Bu durum özellikle geçici teminatların aradaki farktan daha düşük olduğu zamanlarda uygulanmaktadır. Bu durumun önlenmesini teminen ihale şartnamesine caydırıcı cezaların ve teminatların konulması yerinde olacaktır.

3. İdarelerin hazırladıkları şartnameler yoluyla (örneğin yüksek iş bitirme bedeli belirlenmesi vb.) rekabeti engelledikleri durumlarda Rekabet Kanunu kapsamında neler yapılabilir?

İhalelerde ki rekabetin engellenmesi fiilin bizatihi idarelerin bir takım eylemleri neticesinde ortaya çıktığı iddiaları çerçevesinde hem 4737 sayılı KİK hem de 4054 sayılı RK kapsamında çok sayıda şikayet yapıldığı bilinmektedir. Konu hakkındaki çok sayıdaki Rekabet Kurulu kararı, ihalelerde rekabetin sağlanması ödevinin 4734 sayılı Kanun’un 5. Maddesi çerçevesinde ilgili idarelerin sorumluluğunda bulunduğu ve idarelerin söz konusu görevi yine Kanun’un 12. Maddesinde yer verildiği üzere oluşturdukları şartnameler ile yerine getirdikleri dolayısıyla bu maddeden kaynaklanan problemlerinde yine aynı Kanun’un kapsamında çözülmesi gerektiği yönündedir. Konunun bir diğer yönü ise kamu ihalesini düzenleyen İdare’nin 4054 sayılı RK kapsamında bir teşebbüs olarak kabul edilip edilemeyeceği yönünden irdelenmesidir.

Nitekim,  İstanbul Beylikdüzü Belediyesi tarafından düzenlenen özel güvenlik hizmetleri ihalesinde, ihale şartlarının Özsak Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.’nin kazanacağı şekilde hazırlanarak ayrımcılık yapıldığı ve Özsak Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti., Arma Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve Protokol Özel Koruma ve Güvenlik Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin aralarında anlaşmak suretiyle ihalede danışıklı hareket ettikleri iddiasının ele alındığı Rekabet Kurulu’nun 26.11.2014 tarih ve 14-46/847-386 sayılı kararında aynen;

“….İlk olarak, BELEDİYE tarafından düzenlenen özel güvenlik ihalelerine yönelik şartnamelerin ÖZSAK firması lehine ayrımcılık yapacak şekilde hazırlandığı iddiası değerlendirilmiştir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 2. Maddesinde yer alan “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.” hükmü ile Kanun’un kapsamı belirlenmiştir. Yine aynı Kanun’un 3. maddesinde teşebbüs kavramı, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde, BELEDİYE’ye yönelik iddiaların 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilmesi için, öncelikle BELEDİYE’nin teşebbüs niteliğine sahip olması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’da yer alan “teşebbüs” tanımından da görüldüğü üzere, rekabet hukukunda teşebbüs kavramının, iktisadi faaliyette bulunma ve bağımsız karar verebilme şeklinde iki unsuru bulunmaktadır. BELEDİYE’nin özel güvenlik hizmeti alımına yönelik olarak yaptığı ihale, ekonomik amaç gütmekten öte, BELEDİYE’ye kanunlarca verilen asli nitelikteki görev ve yetkileri daha iyi yerine getirebilmesi adına, tali nitelikte olan, bir hizmet alımı niteliğindedir. Dolayısıyla, ilgili faaliyet bakımından BELEDİYE’nin teşebbüs niteliğinde olmadığı değerlendirilmiştir. Bu nedenle söz konusu özel güvenlik ihalelerinin, ÖZSAK firması lehine ayrımcılık yapacak şekilde hazırlandığı iddiasının 4054 sayılı Kanun’un kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır…”

ifadelerine yer verilerek, belediyenin söz konusu eyleminin bir teşebbüs davranışı olarak kabul edilememesi nedeniyle Kanun kapsamında olmadığı yönünde karar verilmiştir.

Benzer iddiaların yer aldığı bir diğer örnek olan kamu İhale Kanunu’na tabi bazı kurumlarca düzenlenen özel güvenlik hizmetleri alım ihalelerine katılan çeşitli teşebbüslerin ihalede danışıklı hareket ettiği iddiasının ele alındığı Rekabet Kurulu’nun 11.12.2014 tarih ve 14-50/891-407 sayılı kararında aynen;

“…Şikâyete konu hususların değerlendirilmesinin üç başlık altında sınıflandırılabileceği düşünülmüştür. Bu kategoriler şunlardır:

- Şikayete konu teşebbüsler arasında organik bağların olduğu ve bu bağlar sayesinde kamu ihalelerinde birlikte hareket edildiği iddiası,

- Şikayete konu teşebbüslerin kamu kurumlarındaki yetkililerle olan bağları neticesinde, ihale iş bitirme oranları yüksek tutularak küçük firmaların ihaleye katılımının engellendiği iddiası,

- Gizli kalması gereken yaklaşık maliyetin, ihaleden önce bilinmesi suretiyle, birbirine çok yakın teklifler verildiği ve aralarından ihaleyi kazanması uygun bulunan şirketler lehine yan dosya verildiği iddiası

…..Kamu İhale Genel Tebliği’nden anlaşıldığı üzere, iş bitirme yeterlilik oranları iki yıl ve daha az süreli işlerde %40, üç yıldan fazla süreli hizmetlerde ise %20 oranı üst sınır olarak belirlenmiştir. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nce sınırları çizilen yeterlilik oranlarının tespiti ihaleyi düzenleyen idareye bırakılmıştır. Böylece hâlihazırda iş bitirme oranlarının belirli sınırlar içerisinde idarenin sorumluluğuna bırakıldığı görülmüş olup, bu çerçevede konunun, 4054 sayılı Kanun kapsamında ele alınma olanağının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre, yaklaşık maliyet idarelerin her bir ihale öncesinde hesaplaması gereken bununla birlikte ihale katılımcıları ile paylaşılmayan bir bilgidir. İdarenin bu konudaki yükümlülüğüne uymaması ise hem 4734 sayılı Kanun hem de görevin kötüye kullanılması, ihaleye fesat karıştırma gibi çok sayıda mevzuatın ihlali anlamına gelecektir. İdare’nin sorumluluğunda bulunan bir konunun 4054 sayılı Kanun kapsamında ele alınma olanağının bulunmadığı değerlendirilmiştir.”

4. Kamu ihalelerinde rekabetin engellendiği durumlarda İdarelerin 4054 sayılı Kanun’un 55. Maddesinde yer verilen 3 kat tazmin hakkını kullanabilmeleri mümkün müdür?

İhalelerdeki danışıklı tekliflerin Rekabet Kurulu kararı ile ortaya konulduğu durumlarda bundan zarar gören İdarelerin, zararlarını 3 katına kadar tazmin etme hakları bulunmaktadır. Ancak bunun için İdarelerin söz konusu eylemden zarar gördüklerini iddia ederek ilgili Mahkemelerden talepte bulunmaları gerekmektedir. Kanun’un ilgili maddeleri aşağıdaki gibidir:

“Bu Kanuna Aykırı Anlaşma ve Kararların Hukukî Niteliği

Madde 56- Bu Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olan her türlü anlaşma ile teşebbüs birlikleri kararı geçersizdir. Bu anlaşmalardan ve kararlardan doğan edimlerin ifası istenemez. Daha önce yerine getirilmiş edimlerin geçersizliği nedeniyle geri istenmesi halinde tarafların iade borcu Borçlar Kanunun 63 ve 64 üncü maddelerine tabidir.
Borçlar Kanununun 65 inci maddesi hükmü bu Kanundan doğan ihtilaflara uygulanmaz.

Tazminat Hakkı

Madde 57- Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur. Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur.

Zararın Tazmini

Madde 58- Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilir. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır.”

Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.

5. Kamu ihalelerine iş ortaklığı ve/veya ortak girişim olarak başvuran şirketlerin/teşebbüslerin Rekabet Kurulu’na birleşme/devralma başvurusu yaparak izin alması zorunlu mudur?

4734 sayılı Kanun’un 4. Maddesine göre ortak girişim; “İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,” olarak ifade etmektedir.

Aynı Kanun’un Ortak Girişimler başlıklı 14. Maddesinde ise; “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” ifadeleri yer almaktadır.

Görüldüğü üzere 4734 sayılı KİK kapsamında kamu ihalelerine ortak girişim, iş ortaklığı ve/veya konsorsiyum örgütlenmesi çerçevesinde katılım sağlanması halinde bir takım mükellefiyetlerin yerine getirilmesi gerekmektedir.

Bunun yanı sıra 4054 sayılı RK’nun 7. Maddesinde ise; “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.” ve 11. Maddesinde ise, “Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;

a) Birleşme veya devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular.

b) Birleşme veya devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girdiğine karar vermesi halinde; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir “ ifadelerine yer verilmektedir.

Görüldüğü üzere her türlü birleşme/devralma sayılabilecek eylemler Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu gibi buna yönelik yapılacak işlemlerin Kurul’a bildirilmemesi halleri de çeşitli müeyyidelere tabidir.

Peki, 4734 sayılı Kanun’da kendisine yer bulan ; “ortak girişim, iş ortaklığı ya da konsorsiyumların”, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında birleşme/devralma olarak nitelendirilmesi mümkün müdür?

Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in  (Tebliğ No: 2010/4), Birleşme veya devralma sayılan haller başlıklı 5. Maddesinde aynen;

“(1) Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;

a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da

b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya 2 da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.

(2) Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.

(3) Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının herbiri devralan olarak kabul edilir.

(4) Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler, bu madde kapsamında tek bir işlem olarak kabul edilir.”

ifadelerine yer verilmektedir. Maddenin 3 numaralı fıkrasından da görülebileceği üzere, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde izne bağlanan birleşme/devralma kapsamındadır.

Bu durumda kamu ihalelerine; “ortak girişim, iş ortaklığı ve/veya konsorsiyum olarak katılan yapıların” 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi kapsamında izin alması gerekmekte midir?

Rekabet Kurulu’nun, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yap-işlet-devret modeli ile ihale edilen Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin gerçekleştirilmesi işi kapsamında, Ankara Hızlı Tren Garı’nın ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş. tarafından, yer tesliminin ardından iki yıl olan yapım süresi sonrasında 19 yıl 7 ay süresince işletilmesi işlemine izin verilmesi talebinin ele alındığı 16.07.2014 tarih ve 14-24/488-218 sayılı kararında aynen;

“…Bu çerçevede öncelikle söz konusu ortak girişime ilişkin işlemin Kuruma bildirilmemesi hususu incelenmiştir. Dosya konusu bilgi ve belgelerden, yalnızca dosya konusu iş için kurulan ATG’nin “tamamen yeni bir işletme” şeklinde oluşturulduğu, ancak kurucu ana ortakların ortak kontrolünde olan, bağımsız bir iktisadi bütünlüğün tüm işlevlerini uzun bir süre (kalıcı şekilde) yerine getirecek tam işlevsel bir ortak girişim niteliğine; inşaatın tamamlanmasına kadar faaliyete geçememesi, bunun için TCDD’nin yukarıda sözü edilen sorunu çözmesinin beklenmesi1, personel yetersizliği, binasının bulunmaması vb. nedenlerle ihaleye ilişkin süreçlerin tamamlanmasından önce sahip olmayacağı görülmüştür. Netice itibarıyla, henüz tam işlevsel nitelikte olmayan ATG’nin kuruluş işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında ihale süreçlerinin fiilen tamamlanması halinde izne tabi olduğu, bu sebeple 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (b) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine yer olmadığı kanaatine varılmıştır….  Diğer taraftan söz konusu ortak girişim şirketinin kuruluşu, 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirildiğinde ise; ATG’nin “tamamen yeni bir işletme” şeklinde oluşturulması ve ana şirketlerin ATG’nin ana faaliyet alanı olan “yüksek hızlı tren garı işletmeciliği” alanında faaliyet göstermemeleri nedenleriyle, devir işleminin herhangi bir yoğunlaşmaya yol açmayacağı ve dolayısıyla rekabet üzerinde olumsuz etkisinin olmayacağı kanaatine varılmıştır.” ifadelerine yer vermiştir.

Yukarıda yer verilen Karar’dan da görüldüğü üzere, Kurul, işlemin bir kamu ihalesi olup olmadığına bakmaksızın ortaya çıkartılan yapının 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi kapsamında bir birleşme/devralma olup olmadığına bakmaktadır. Bu çerçevede ihaleye ortak girişim kurarak katılan tarafların oluşturdukları bu yapının yani ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ’de ifade edilen tam işlevsel bir ortak girişim olup olmadığı değerlendirilmiştir. Kurul kararına göre, Tebliğ anlamında birleşme/devralma ya da ortak girişim olarak kurgulanan yapılar Tebliğ’in kapsamında yer almaktadır ve Tebliğ’de yer verilen ciro eşiklerinin geçilmesi halinde bildirim yapılması zorunludur.

Nitekim Rekabet Kurulu’nun; “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile imzalanan 19.11.2013 tarihli Uygulama Sözleşmesi çerçevesinde, İstanbul Yeni Havalimanı’nın yap-işlet-devret modeli ile yapılması, işletme süresi olan 25 yıl boyunca işletilmesi ve 25 yılın sonunda İdareye devredilmesi işlemi ile bu kapsamdaki işi gerçekleştirmek ve ana sözleşmede belirtilen faaliyetlerde bulunmak üzere İGA Havalimanı İşletmesi A.Ş. unvanlı ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talebinin” değerlendirildiği 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı kararında aynen;

“…Dosya konusu özelleştirme işleminde devralan taraf olan İGA, sadece bu özelleştirme işlemine taraf olmak ve bu alanda faaliyet göstermek için sıfırdan kurulmuş bir ortak girişim şirketidir. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” Anılan tanımdan hareketle, işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme devralma sayılabilmesi için “ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması” ve “ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması” şartları aranmaktadır. Bu noktada, başvuru konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ anlamında ortak girişim niteliğinde olup olmadığının anılan şartlar bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.”

ifadelerine yer verilerek, esas olanın özü itibari ile Tebliğ’de yer verilen ortak girişim kavramına uygunluğun değerlendirilmesi olduğu vurgulanmaktadır. Aynı kararda ihaleyi kazanan ortak girişimin; Tebliğ’de vücut bulan kurucu unsurları taşımadığı gerekçesi ile Rekabet Kanunu açısından bir ortak girişim olarak kabul edilemeyeceği ve bu nedenle izne tabi olmadığı ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Kurul kararlarında görüldüğü üzere, unvanın (ve/veya yapısının) ne olduğundan bağımsız olmak üzere, Rekabet Kurulu’na bildirim mükellefiyeti ancak Kanun’un 7. Maddesine ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan 2010/4 Tebliğ çerçevesinde birleşme/devralma ve ortak girişim olarak kabul edilebilecek yapılar için geçerlidir.

Bu çerçevede kamu ihalelerine; “ortak girişim, iş ortaklığı ve/veya konsorsiyum” şeklinde katılan yapıların, 2010/4 Tebliğ’de ifade edildiği üzere; “ortak kontrol ve bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkmaları” ve Tebliğ’de yer verilen ciro eşiklerini aşmaları halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları gerekmektedir. 

6. Yap-İşlet-Devret yöntemi ile kamu ihalesini kazanan teşebbüslerin Rekabet Kurulu’na birleşme/devralma başvurusu yapması zorunlu mudur?

Rekabet Kurulu’nun, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yap-işlet-devret modeli ile ihale edilen Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin gerçekleştirilmesi işi kapsamında, Ankara Hızlı Tren Garı’nın ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş. tarafından, yer tesliminin ardından iki yıl olan yapım süresi sonrasında 19 yıl 7 ay süresince işletilmesi işlemine izin verilmesi talebinin ele alındığı 16.07.2014 tarih ve 14-24/488-218 sayılı kararında ve “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile imzalanan 19.11.2013 tarihli Uygulama Sözleşmesi çerçevesinde, İstanbul Yeni Havalimanı’nın yap-işlet-devret modeli ile yapılması, işletme süresi olan 25 yıl boyunca işletilmesi ve 25 yılın sonunda İdareye devredilmesi işlemi ile bu kapsamdaki işi gerçekleştirmek ve ana sözleşmede belirtilen faaliyetlerde bulunmak üzere İGA Havalimanı İşletmesi A.Ş. unvanlı ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talebinin” değerlendirildiği 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı kararında;

• Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlerin özelleştirme olarak kabul edilmesi gerektiği,
• Bu çerçevede, YİD projelerinin özelleştirme işlemlerine ilişkin olarak uygulanan prosedürlere tabi olduğu
• Bu işlemler için ilgili Tebliğ’de yer verilen eşikleri aşması halinde işlem öncesinde görüş için Rekabet Kurulu’na bildirilmesi
• Bu işlemler için ilgili Tebliğ’de yer verilen eşikleri aşması halinde işlem sonrasında birleşme/devralma prosedürü gereği izin için Rekabet Kurulu’na bildirilmesi

gerektiği ifade edilmiştir.

Ancak kanaatimizce yukarıda yer verilen kararlarda ulaşılan sonuçlar Kanun ve Tebliğ’in özüne uygun değildir. YİD projelerinin özelleştirme (birleşme/devralma) olarak kabul edilebilmesi olanaklı görülmemektedir. Çünkü ortada devre konu ekonomik bir birim bulunmamakta ancak kamu tarafında bazı taraflara verilen imtiyazlar söz konusu olmaktadır.

YİD projelerini kazanan tarafların ortak girişim olması halinde ise konunun her hal ve şartta 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu konudaki kanaatimiz de yine yukarıda yer verilen Kurul kararlarından farklılık arz etmektedir. Eğer ortak girişim yalnızca YİD kapsamındaki bir faaliyete özgülenmiş ise bu konuda daha üst bir normun tasarrufu söz konusu olduğunda Rekabet Kanunu çerçevesinde bir inceleme yapılmasının söz konusu olamayacağı yönündedir. Kurul’un iradesinin yukarıda yer verilenden ziyade, görüşlerimizi yansıtan bir biçimde ortaya konulduğu diğer bir kararına aşağıda yer verilmektedir. Ancak YİD projesini gerçekleştirmek üzere oluşturulan ortak girişimlerin, bu faaliyetlerin dışında başkaca işler ile ilgili durumlarda konu Kanun ve Tebliğ bakımından incelemeye tabi olacaktır.

Bu durumda, YİD modeli çerçevesinde oluşturulan ortak girişimin değerlendirilmesine yönelik olarak iki sorunun cevaplandırılması gerekmektedir?

• YİD modeli çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlerde Kanun’un 7. Maddesi çerçevesinde birleşme/devralmaya konu olabilecek bir unsurun devri söz konusu mudur?
• YİD modeli çerçevesinde oluşturulan ortak girişim, Kanun 7. Maddesi kapsamında bir birleşme/devralma ve/veya izin istenilen yapının tam işlevsel olmadığı durumlarda, Kanun’un 4. Maddesi kapsamında bir anlaşma olarak kabul edilebilir mi?

Bilindiği üzere yoğunlaşma olarak adlandırabileceğimiz birleşme/devralma işlemlerinde devre konu bir teşebbüs, ekonomik birim veya hak benzeri unsurların mevcudiyeti gerekmektedir. Dosya konusu olayda ise, taraflara verilen hakkın (imtiyazın) konusu yeni bir ekonomik birim oluşturulmasına yöneliktir. Bir başka deyişle devlet tarafından ihaleyi kazananlara herhangi bir unsur devredilmemekte tam tersine bir işin yapılması karşılığında belirli bir süreliğine o işin sonunda yapılacak ekonomik birimlerin işletilmesi hakkı/imtiyazı tanınmaktadır. Bu durumun devlet tarafından, kamu tasarrufu olarak, ekonomik bir faaliyetin yürütülmesi için teşebbüslere verilen özel bir hak olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun, İpsala, Kapıkule, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapılarında Gümrük idaresinin ihtiyaç duyduğu bina ve altyapı tesislerinin yenilenmesi konusunda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)’nin görevlendirilmesi işleminin 6.8.1994 tarih ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na aykırılık taşıdığı; ayrıca söz konusu tesislerin yapılması karşılığında anılan sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının 20 yıllık bir süre için TOBB’a devri işleminin ve TOBB tarafından da birtakım sınır kapılarındaki işletme haklarının SETUR Servis Turistik A.Ş. (SETUR A.Ş.) ve alt işleticilere devri işlemlerinin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddialarını değerlendirdiği 18.09.2008 tarih ve 08-54/858-337 sayılı kararında aynen:

“…4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında; “bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları... devralması hukuka aykırı ve yasak olduğu” belirtilmiş; anılan kanun maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin birinci fıkrasında ise, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında “birleşme veya devralma” olarak kabul edilen haller sayılmıştır. Bu haller sırasıyla;

• Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi (birleşme), - Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi (devralma)

• Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimlerdir (ortak girişim).

Rekabet hukukunun üç temel sacayağından (rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların kontrolü, hakim durumun kötüye kullanılmasının kontrolü, birleşme ve devralmaların kontrolü) birini teşkil eden birleşme ve devralmaların kontrolü; teşebbüsler arasındaki birleşme, devralma veya ortak girişimler vasıtasıyla pazar yapısında meydana getirilen kalıcı değişikliklerin pazardaki rekabeti bozmasına engel olmayı amaçlamaktadır. Diğer bir ifadeyle, birleşme ve devralmaların kontrolü, yoğunlaşmalar yoluyla pazarın yapısında meydana gelen kalıcı değişikliklerin kontrolü için öngörülmüş öncül (ex ante) bir denetim sistemidir. Dolayısıyla, herhangi bir işleme birleşme ve devralmaların kontrolü vasıtasıyla müdahale edilebilmesi için öncelikle bu işlemin “mevcut bir pazar” içerisinde gerçekleşmiş olması ve niteliği itibarıyla bu işlemin “pazarın yapısında” kalıcı bir değişikliğe (yoğunlaşmaya) yol açması gerekmektedir. Bu çerçevede, “yeni bir pazarın” oluşumuna yol açan işlemlere birleşme ve devralmaların kontrolü çerçevesinde müdahale edilmesi mümkün değildir.

İnceleme konusu dosyada, ülkemizdeki bazı kara sınır kapılarının yap-işlet devret modeli ile yeniden yapılandırılması karşılığında bu sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme hakları belirli bir sure için yapım işini yüklenen teşebbüse devredilmektedir. Ne var ki, bu devir işleminin mevcut bir Pazar içerisinde gerçekleşen ve dolayısıyla mevcut bir pazarın yapısında kalıcı bir değişiklik yaratan bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira yap-işlet-devret modeli ile kara sınır kapıları yeniden yapılandırılırken sınır kapılarında görülen ticari faaliyetlerin niteliğinde ve kapsamında köklü değişiklikler meydana gelmektedir. Bu yönüyle, herhangi bir sınır kapısında yeniden yapılandırma sonrasındaki ticari faaliyetlerin yeniden yapılandırma öncesindeki ticari faaliyetlerin bir devamı olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, yeniden yapılandırma ile yeni pazar/pazarlar yaratılmaktadır. Bu çerçevede, kara sınır kapılarının yap-işlet-devret modeli ile yeniden yapılandırılması kapsamında gerçekleştirilen işletme hakkı devirlerinin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir “birleşme veya veya devralma” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Böylece, “birleşme veya devralma” olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan inceleme konusu işlemler için, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ön bildirim veya izin başvurusunda bulunulması da gerekmemektedir.”

ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Karar’dan da görüldüğü üzere YİD modeli kapsamında yapılan ve/veya yaptırtılan işlemlerde 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi kapsamında bir birleşme/devralma olgusundan bahsedilebilmesi olanaklı görülmemektedir.

YİD modeli çerçevesinde yapılacak işlemin Kanun’un 7. Maddesi çerçevesinde bir birleşme/devralma olarak kabul edilemeyeceğine yönelik tespitin ardından, YİD modeline konu yatırımları gerçekleştirecek ve işletecek yapının bir ortak girişim olması halinde bu durumun Kanun’un 7. Maddesi çerçevesinde bir birleşme/devralma olarak izne tabi olup olmadığı da ayrıca incelenmelidir. Bu konuda ise kanaatimizce dikkate alınması gereken konuyu, oluşturulan ortak girişimin faaliyet alanlarının ne olacağının tespit edilmesi oluşturmaktadır. Bir başka deyişle ortak girişim yalnızca YİD’e konu bir faaliyet alanına özgülenmişse kanaatimizce bu yapının Kanun’un 7. Maddesi kapsamına girmediği düşünülmektedir. Bir başka deyişle söz konusu ortak girişim esasen kamu iradesi ile oluşmuş bir yapıyı/durumu arz etmektedir. Aksi bir durumun kabulü halinde örneğin ortak girişime izin verilmemesi durumunda doğrudan YİD modeli çerçevesinde gerçekleştirecek işlemlerinde iptali söz konusu olabilecektir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun 18.09.2008 tarih ve 08-54/858-337 sayılı kararında aynen;

“TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamaların “yoğunlaşma” olarak kabul edilip edilmemesi noktasında ise, öncelikle bu kiralamaların niteliğine ilişkin birkaç hususun dikkate alınması gerekmektedir. 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Görevin Devri” başlıklı 25. maddesinde görevli şirketin yatırım ve işletme dönemlerinde uygulama sözleşmelerinden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynı şartlarla ve bu kararda belirtilen usul ve esaslara uygun bir başka şirkete, idarenin görüşü ve Yüksek Planlama Kurulu kararları ile devredebileceği düzenlenmiştir. Uygulama Sözleşmesi’nin “Görevin Devri ve Temlik” başlıklı 23. maddesinde ise, benzer şekilde, şirketin yatırım döneminde işbu sözleşmeden doğan hak ve vecibelerini, aynı şartlarla 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirtilen usul ve esaslara uygun bir başka şirkete idarenin görüşü ve Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile devredebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, bu devirlerde işletme hakkını devralan şirket, tüm hak ve yükümlülüklerini üçüncü bir şirkete devretmekte ve bu devirden sonra idareye karşı tek sorumlu, devralan şirket olmaktadır. Bu tür bir devrin tam bir işletme hakkı devri olarak nitelendirilmesi mümkündür. Gümrük Müsteşarlığı ile TOBB arasında imzalanan uygulama sözleşmelerinde, “görevin devri”nden farklı olarak tesislerdeki mahallerin “kiralanması” ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Uygulama Sözleşmesi’nin “Tesislerdeki Mahallerin Kiralanmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 29. maddesi incelendiğinde, kiralama ile birlikte kiralayan şirketin idareye karşı sorumluluğunun devam ettiği görülmektedir. Bu bağlamda, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamalarda da TOBB ve UND’nin bu kiralamaları gerçekleştirdikten sonra dahi idare karşısındaki sorumluluğunun devam ettiği görülmektedir. Diğer bir ifadeyle, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan devirler, TOBB ve UND’nin işletme hakkı kapsamında sahip olduğu tüm hak ve yükümlülüklerini içermemektedir.

TOBB ve UND tarafından gerçekleştirilen kiralamaların tüm hak ve yükümlülükleri içeren külli bir devir niteliğini taşımamasının inceleme konusu dosya bakımından önemli olan yönü ise, bu kiralamalar sonrasında da sorumluluğu devam eden TOBB ve UND’nin kiralanan ticari üniteler üzerindeki hukuki veya fiili kontrolünün devam etmesi ihtimalidir. Gümrük Müsteşarlığı tarafından yap-işlet-devret modelinin gereği olarak TOBB ve UND’ye yapılan devir işlemlerinde, TOBB ve UND işletme hakkını devraldıkları ticari ünitelerin belirli standartlarda işletilmesini sağlamak üzere Gümrük Müsteşarlığı’na karşı belirli bir sorumluluk altına girmektedirler. TOBB ve UND’nin bu yükümlükleri, Gümrük Müsteşarlığı ile imzaladıkları uygulama sözleşmeleri ile teminat altına alınmaktadır. Örneğin, Kapıkule Sınır Kapısı’na ilişkin olarak imzalanan ve tip sözleşme niteliğini taşıyan Uygulama Sözleşmesi’nin 15. maddesinde, şirketin sözleşme kapsamındaki tüm faaliyetlerinin idare tarafından denetleneceği, gözetim ve denetim sırasında ikaz ve uyarılara karşın hatalı, hileli ve hukuka aykırı davranışların tespiti halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedeceği ve yatırım konusu tesislerin bedelsiz olarak idareye geçeceği düzenlenmiştir. Yine sözleşmenin 24. maddesinde işletme dönemi içerisinde şirketin kusurlu hareketleri nedeniyle sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun hareket etmemesi ve kendisine bu aksaklıkları düzeltmek için verilecek süreye rağmen bunları düzeltmemesi halinde idarece sözleşmenin feshedileceği ve kesin teminatın irat kaydedileceği düzenlenmiştir. Sözleşme’nin “sorumluluk ve tazminat” başlıklı 27. maddesi’nde ise, öncelikle şirketin sorumlulukları sayıldıktan sonra idarece şirketin işletme hizmetini istenilen standartta vermediğinin belirlenmesi halinde, bu hususun şirkete yazılı olarak bildirilerek eksiklik ve aksaklığın giderilmesi için makul bir sürenin verileceği ve aynı  eksikliğin yinelenmesi halinde kati teminatın binde yarımı tutarında ceza tahakkuk ettirileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden de görüldüğü üzere TOBB ve UND, işletme hakkını devraldıkları ticari üniteleri idarenin denetim ve gözetimi altında belirli standartlara uygun olarak işletme konusunda yükümlülük altındadır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise TOBB ve UND, idari para cezasından başlamak üzere, kesin teminatın irat kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilerek yapılan yatırımın bedelsiz elinden alınması gibi ağır yaptırımlar ile karşı karşıya kalabilecektir. Dolayısıyla, inceleme konusu ticari üniteleri kiralayan konumundaki TOBB ve UND’nin idareye karşı bu sorumlulukları devam etmekteyken, kiralama sonrasında anılan ticari üniteler üzerinde sıkı bir denetim, kontrol ve hatta yönlendirme içerisinde bulunmaları beklenen bir durumdur. Bu nedenle TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan devirlerde, kalıcı bir kontrol değişikliğinin ortaya çıkması mümkün değildir. Bu çerçevede, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamaların da 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında “birleşme veya devralma” olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla anılan işlemler için 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır.”

ifadelerine yer verilerek, doğrudan YİD modelinin bir gereği olan yapıların (örnek kararda kiralamaların) 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi çerçevesinde ele alınma olanağı bulunmadığı belirtilmektedir. Bununla birlikte, söz konusu ortak girişimin YİD kapsamı dışında bir takım faaliyet alanlarına yönelik işlemleri olacak ise bu durumda Kanun’un 7. Maddesinin söz konusu faaliyetler bakımından dikkate alınması gerekmektedir.