İHALE MEVZUATI ve REKABET İLİŞKİSİ

Dr. Hakan BİLİR

Rekabet Başuzmanı

Özet: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ihalenin belki de temel taşını oluşturmaktadır. Anlam ve uygulama olarak 4734 sayılı Kanunun geneline yayılmış bir durumda olan rekabetin nasıl ele alınacağı, rekabet ihlallerinin karşımıza nasıl çıkabileceği ve bunlara yönelik alınacak tedbirler bu alanda öncelikle ele alınması gerekli konulardandır. 3 modül ve sorular halinde, 4734 sayılı Kanun ve rekabet ilişkisi ele alınacak olup, bu alanda var olan önemli bir boşluğun bu çalışma ile doldurulacağı düşünülmektedir.

Anahtar Kelimeler: ihale, rekabet, yasak, yaptırım, Rekabet Kurumu, Kamu İhale Kurumu

MODÜL 2: Rekabetçi bir ihale tasarımı için nelere dikkate edilmelidir[1]

1. Başlıca ihale türleri nelerdir?

İhaleleri barındırdıkları özellikler bakımından aşağıdaki gibi sınıflandırmak mümkündür:

1.1. Katılımcılarına Göre İhaleler

İhaleler tüm kamunun katılımına açık olarak yapılmasının yanısıra (Tüm Kamuya Açık İhaleler[2]), Davet Usulü İhalelerde[3] olduğu gibi, yalnızca belirli isteklilerin katılımına açık olarak da düzenlenebilmektedir.

1.2. Teklifin Yapılış Biçimine Göre İhaleler

Kapalı teklif usulü ihalelerde, oyuncular yalnızca kapalı zarf içerisinde tek bir teklif yapmaktadır. Teklifler ihale bittikten sonra açılmakta ve kazanan açıklanmaktadır. Açık ihalelerde ise oyuncular tekliflerini ihale sürecinde tüm ilgililerin önünde ve süreklilik arz eden bir biçimde artan, azalan veya eş zamanlı olarak gerçekleştirilebilmektedir.

Hem DİK hem de KİK’de, temel teklif yöntemi olarak kapalı teklif usulü benimsenmiş olmakla birlikte, DİK’de ayrıca açık ihalelere ve bu yöntemlerin karma biçimde uygulanabileceği durumlara da belirli koşullar altında izin verilmektedir. Bu açıdan KİK, idarenin, ihale konusu nesneye uygun bir yöntem benimseyebileceği esnek bir yapı arz etmemektedir.  İhalelerin, ihale konusu nesne ve isteklilerin durumuna göre açık veya kapalı olarak düzenlenebileceği gibi zaman zaman karma tipte de yapılabilmesi mümkündür. Örneğin ilk aşamaların istekli sayısının azaltılması amacıyla kapalı ancak son aşamaların açık (artan) bir şekilde düzenlenebileceği esnek modellerde bulunmaktadır.

KİK, ihale usulünün belirlenmesinde idarelerin inisiyatif kullanabileceği esnek yapılara olanak sunmamaktadır. Bunda kötüye kullanma endişelerinin ya da bu konuya yönelik iddiaların mevcudiyetinin rol oynadığı düşünülmektedir. Bununla birlikte, DİK’de, kapalı veya açık usullerinden bir tanesinin benimsenmesi mümkün iken ilk aşamanın kapalı olduğu ve sürecin devamına artan (açık) bir biçimde devam edilebilmesine olanak sağlayan karma modellerinde uygulanabilmesi de mümkündür. KİK’de ise, isteklilerin yalnızca kapalı ve tek bir teklif sunabilmesi mümkündür.

1.3. İhale Konusu Nesne İçin Ödenen Fiyata Göre İhaleler

İhalelerde kazanan, nesneye en yüksek teklifi veren (alım ihalelerinde en düşük teklif) kişi olarak tanımlanabilir. Ancak nesneye ödenen fiyatın her zaman onun için verilen teklife eşit olduğu söylenemez. Nesneye ödenen fiyatın kazanan teklife eşit olduğu ihalelere İlk Fiyat İhaleleri, ödenen fiyatın en yüksek ikinci teklife eşit olduğu ihalelere İkinci Fiyat İhaleleri denilmektedir.

KİK’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, verilen teklifin ödenmesi, kazanması ilkesi benimsenmiştir. Şu halde, KİK’de benimsenen ihale yönteminin ilk fiyat ihalesi olduğunu söylemek mümkündür. 

1.4. İhale Konusu Nesnenin Miktarına Göre İhaleler

İhaleler tekli ya da çoklu nesnelerin satışına yönelik olarak yapılabilmektedir.  Tek Nesneli İhalelerde yalnızca tek bir nesne satışa sunulmakta ve teklifler buna göre yapılmaktadır. Çoklu Nesnelerin İhalesi  birbirine benzer ürünlerin aynı anda satışa sunulmasını ifade etmektedir. Teklifler satın alınmak istenen miktar ve fiyatın satıcıya sunulması ile gerçekleştirilmektedir. En büyük çoklu nesne ihaleleri olarak hükümetlerin gerçekleştirmiş olduğu tahvil ve bono satışları gösterilebilir.

1.5. İhale Düzenleyicinin Amacına Göre İhaleler

İhaleyi düzenleyenin herhangi bir nesneyi (nesneleri) satın almak amacıyla düzenlediği ihaleler Alım İhaleleri, satmak amacıyla düzenlediği ihaleler ise Satım İhaleleri olarak adlandırılabilir.

2. Başlıca İhale yöntemleri nelerdir?

İhaleler temel olarak dört ana başlık altında toplanabilmektedir.  Aşağıda yer alan ihale yöntemlerinin tanımları, ihale düzenleyicinin satıcı konumda olduğu duruma göre yapılmıştır. İhale düzenleyicisinin alıcı olduğu durumlar (kamunun mal ve hizmet alımları gibi) için yöntemler anlatılanın tam tersi olarak düşünülebilir

2.1. Artan Fiyat (İngiliz) İhalesi

İngiliz ihalesi, artan, ilk fiyat ve açık ihaleler olarak tanımlanabilir. Bu ihalede fiyat teklifleri, eğer bir muhammen bedel tayin edilmiş ise teklif söz konusu bedelden başlamak üzere, artan bir şekilde daha yüksek bir teklifin yapıldığı zamana kadar devam etmektedir. Çok Nesneli (Eş Zamanlı) Artan İhalelerde, birden fazla nesne aynı zamanda satışa sunulmakta, fiyatlar her birisi için bağımsız ve artan bir şekilde teklif edilmekte ve hiçbir oyuncunun nesnelerden herhangi birisine teklif vermediği ana kadar devam etmektedir.

2.2. Azalan Tipte Fiyat (Dutch) İhalesi

Dutch İhalesi, azalan, ilk fiyat ve açık ihaleler olarak tanımlanabilir. Fiyat yüksek bir seviyeden başlatılarak, ihaleyi kazananın durduracağı ilk teklife kadar düşürülmekte ve ilk teklifte ihale sonlanmaktadır.

2.3. İlk Fiyat Kapalı Teklif İhalesi

İlk fiyat kapalı teklif yönteminde, potansiyel alıcılar kapalı tekliflerini sunar ve en yüksek teklifi veren, teklif fiyatından ihaleyi kazanır. Çoklu nesnelerin satışında bu yöntem Farklı Fiyat İhalesi olarak isimlendirilmektedir. İhale konusu elektrik ya da hazine bonosu benzeri birbirine benzer veya aynı nitelikli nesnelerden oluşmaktadır. Kapalı teklifler en yüksekten en aşağıya doğru sıralanmakta ve ihale edilen nesneler en yüksekten başlayarak arz tüketilesiye kadar dağıtılmaktadır. Böylece ihale sonucunda oyuncular arasında kendi teklif ettikleri fiyatlara göre fiyat farklılaşması yapılmaktadır. Bir başka deyişle; her bir oyuncu eş zamanlı olarak kaç birim nesneye ne kadar teklif ettiğini gösteren talep eğrisini belirleyip sunmakta, satıcı ise toplam talep ve arzın kesiştiği denge fiyatından, her bir oyuncuya talep ettikleri miktarı kendi talep eğrilerine göre oluşan fiyattan sunmaktadır.

2.4. İkinci Fiyat Kapalı Teklif İhalesi

İkinci Fiyat Kapalı Teklif yönteminde ihaleyi en yüksek teklifi veren kazanmakta, fakat ihalede verilen en yüksek ikinci fiyat ödenmektedir. Bu yöntemin çok nesneli ihalelere uyarlanması ise Tek Fiyat İhale Yöntemi olarak adlandırılmaktadır. İhale konusu birbirine benzer veya aynı nitelikli nesnelerden oluşmaktadır. İhalenin tek fiyat olarak nitelendirilmesinin nedeni, kazanan bütün oyuncuların aynı fiyatı ödemesidir. Kazanan tüm oyunculara teklifleri miktarında nesnenin tahsilatı yapılmakta, oyuncular malın marjinal tüketimi için ödenen fiyatı ödemektedir.

3. İhalede fiyatın oluşumunu belirleyen etmenler nelerdir?

Bir ihalede fiyatı ve oluşacak rantın dağılımını belirleyen başlıca üç etmen bulunmaktadır.

3.1. Muhammen Bedel: Muhammen bedel ihale düzenleyicisini teklif verenler arasında yapılacak rekabeti engelleyici anlaşma karşısında koruyan ve fiyatın optimal bir şekilde oluşmasını sağlayan en önemli araçtır. Etkin bir fiyat, ihale düzenleyicisinin efektif bir şekilde muhammen bir bedel tayin etmesiyle elde edilmektedir.

KİK’de, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenmesi ilkesi kabul edilmiştir. Bu çerçevede idarenin, aşırı düşük ya da yüksek teklifleri değerlendirme dışı bırakma olanağı mevcuttur. Bu durum, idarenin fiyatın oluşumunda kendisini korumaya alması bakımından muhammen bedelin belirlenmesi gerekliliği açısından önem arz etmektedir.

3.2. Oyuncuların Sayısı: İhaleye katılan oyuncuların sayısının artması ihale düzenleyicisinin rantını arttırmaktadır. Dolayısıyla oyuncu sayısı ne kadar fazlalaşırsa, artan rekabet nedeniyle, muhammen bedelin önemi o kadar azalmaktadır. Tek bir oyuncunun olduğu ihalelerde fiyat genellikle muhammen bedelden sonlanmaktadır. Oyuncu sayısının sonsuz olduğu durumlarda, tam rekabet ortamında, en rekabetçi fiyat elde edilecektir.

KİK’de prensip olarak açık ihale yöntemi benimsenmiştir. Bu durum oyuncu sayısının olabildiğince çok olmasının sağlanması bakımından önemlidir. Bu nedenle belirli istekliler arasında yapılacak ihaleler bakımından bir takım sınırlayıcı hükümlerin varlığı önem kazanmaktadır. Bununla birlikte, her ne kadar yöntem olarak açık ihale benimsenmiş olmakla birlikte, idari şartnamelerde getirilebilecek bir takım koşullar ile ihaleye girebilecek istekli sayısının sınırlandırabilmesi mümkündür. Bu nedenle, ihalenin duyurulmasından, tekliflerin e-posta ile alınmasına veya şartnamelerde gereksiz bir takım kısıtlayıcı hükümlere yer verilmemesine (iş bitirme gibi yeterlilik kriterleri)kadar ihalenin başarısı için istekli sayısının olabildiğince artırılmasına dikkat edilmelidir. Bu nedenle, oyuncu sayısının artırılması için açık ihale yönteminin benimsenmiş olması önemli olmakla birlikte yeterli görülmemektedir.

3.3. Danışıklı Teklifler : İhale piyasalarında anlaşma fiyatın bir başka deyişle kazanan teklifin iki veya daha fazla potansiyel alıcının işbirliği sonucu oluşmasını ifade etmektedir. Söz konusu işbirliği fiyatın olması gerekenden daha farklı bir seviyede oluşmasına neden olmaktadır. İhaleye çıkılan mal ya da hizmetin homojen olması, firmaların maliyet yapılarının benzer olması ve bazen de rakipler arasında belirsizliğin kalkmasına yardımcı olan ihale kuralları, firmalar arasında anlaşma yapmayı kolaylaştırmaktadır. Çünkü bu durumda kartel üyeleri sadece fiyat tekliflerini koordine edecek, mal ya da firmadan kaynaklanabilecek karakteristik özellikler üzerinde durmadan, kartel anlaşmasının uygulanmasını denetleyebilecektir. Sık sık ihalelerde bir araya gelen rakipler arasında genelde ciddi bir rekabet gözlenmemektedir. Çünkü firmalar birbirlerini kollamakta, piyasaya yeni girişleri engellemeye çalışmaktadır. Her durumda kartelin üyeleri, etkilenen piyasalarda rekabetin sınırlandığının farkındadır. Bu tür ihalelerde fiyat, anlaşma olmasaydı oluşacak fiyatlardan daha yüksek/düşük bir seviyede oluşmakta ve genellikle ihale kararlaştırılan firmada kalmaktadır. Dolayısıyla, çok sayıda potansiyel oyuncunun bulunduğu ihalelerde oyuncuların birbirlerini kontrol etmelerinin zorluğundan dolayı anlaşma ihtimali azalmakta iken, az sayıda oyuncunun yer aldığı ihalelerde tam tersi bir durum yaşanmaktadır.

4. İhale tasarımındaki başlıca rekabet sorunları nelerdir?

• Anlaşmaları kolaylaştırıcı etmenler
• Süreklilik arz eden ihaleler “pastayı bölüşelim” sinyali için uygundur.
• Süreklilik arz eden ihaleler anlaşmanın desteklenmesinin sağlanması açısından rakiplerin cezalandırılması için uygundur.
• Süreklilik arz eden ihaleler, oyunculara diğerlerini cezalandırma için olanağı sunmaktadır.
• Yaklaşık bedelin yanlış belirlenmesi anlaşma yapmayı kolaylaştırmaktadır.

• Piyasaya giriş engelleri ve yıkıcı davranışlar
• Artan Güçlü oyuncuların varlığı zaman zaman diğer oyuncuları ihaleye katılmaktan alıkoymaktadır
• Kapalı ihalelerde “kazananın musibeti riski” teklif sayısını sınırlamaktadır
• Az sayıda katılımcının yer aldığı ihaleler yıkıcı davranışlara daha uygundur
• Zayıf oyuncuların vazgeçmesi anlaşma ve birlikte teklif verme şansını arttırmaktadır
• Sınırlı bilginin verilmesi giriş engeli oluşturabilmektedir
• Etkin olmayan bir yaklaşık maliyet ihaleye giriş problemlerini ağırlaştırabilir.

5. İdarelerin daha rekabetçi bir ihale mekanizması (şartnamesi) tasarlanması için alması gereken önlemler nelerdir?

Başarılı bir ihale için düzenleyicilerin uymaları gereken konu başlıkları aşağıdaki gibidir[4]:

• Öncelikle ihalenin amacı belirlenmeli ve ihalenin tasarımı bu amaç çerçevesinde şekillenmelidir.
• İhale konusu nesne tanımlanarak, katılımcılara konu hakkında yeterli bilgi mutlaka sağlanmalıdır.
• Gelecek tekliflerin kredibilitesini sağlayacak ihale prosedürü oluşturulmalıdır.
• İhalenin kuralları ve tasarımı, oyuncuların hileye başvurmalarını önleyecek şekilde belirlenmelidir.
• Kuralların ve düzenleyicinin güvenilirliğine halel getirilmemelidir.
• İhaleye teklif verecekler için ortaya çıkabilecek riskler olabildiğince azaltılmalıdır.
• İhale mutlaka etkinliği sağlayacak bir şekilde oluşturmalıdır.
• İhalede oyunculara yeterli ve eşit şans tanınmalı, ısrarlı tekliflerin yapılacağı ortam ve bilgi seti sağlanmalıdır.
• Muhammen bedelin optimal bir şekilde belirlenmesi gerekir.
• İhalelerin şeffaflığı, kuralların ve prosedürlerin, ileriye dönük olarak belirlenmesi ve tüm katılımcılara eşit bir şekilde uygulanması gerekir.
• İhaleye maksimum katılım sağlanmalıdır.
• Yeterli bilgi sağlanmalı belirsizlikler ortadan kaldırılmalıdır.
• İhale sonrasında oyunculara getirilecek tüm yükümlülükler başlangıçta ortaya konulmalıdır.
• İhale sonradan iptal edilebilecekse bunun koşulları önceden duyurulmalıdır.
• İhalelerin başarısı açısından, hem düzenleyicilerin hem de oyuncuların, tekliflerinde ciddilikleri ve sözlerinde sağlayacak cezalandırma kuralları iyi tasarlanmalıdır.
• Yapılan her teklifin önemini göstermesi bakımından, süreç içerisinde sunulan tekliflerin geri alınması halinde, hatalı teklif verenlerin cezalandırılmaları, sürecin devamı için önemli bir noktadır.
• Söz konusu cezalandırma ihaleyi kazanmasına rağmen, ödemeyi yapmayan veya kontratı imzalamayan katılımcılar için de uygulanmalıdır.
• Kazanmasına rağmen geri çekilen teklif ve ikinci teklif arasındaki fark ceza olarak talep edilmelidir.
• Katılımcılara, tekliflerini oluşturmalarına yetecek yeterli zaman mutlaka tanınmalıdır.
• Tekliflerin yapılmasından önce, oyuncuların yeterli finansal yetiye sahip olup olmadıkları kontrol edilmelidir.
• İhale düzenleyicileri ve katılımcılar arasında olabilecek muhtemel çıkar birliklerini önleyecek tedbirler alınmalıdır.
• İhale kuralları katılımcıların bazı yasal boşluklardan faydalanmasına izin verilmeyecek şekilde oluşturulmalıdır.
• Küçük yatırımcıları koruyucu mekanizmalar geliştirilerek rekabet artırılmalıdır.
• İhale kurallarının (ve/veya mevcut kanunlarda yer alan hükümlerin de) taviz vermeksizin uygulanması gerekir.
• İhaleye fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma, rüşvet gibi olası suçlar ile rekabete aykırı anlaşma ve kötüye kullanıcı eylemler de mutlaka cezalandırılmalıdır.
• Coğrafi ya da gereksiz finansal yeterlilik istemleri, sektörle ilgili olmayan ancak firmalardan talep edilen bazı gereklilikler, yabancı firmalara getirilen yasaklamalar, Katılımcının fiziki talebi, gereksiz batık maliyetler gibi ihaleye girişi caydıran engeller kaldırılmalıdır

Yukarıda yer verilen tedbirlerin bazılarının KİK’de mevcut olduğunu söylemek mümkündür. Bu açıdan KİK’in; şeffalık, muhammen bedel, ihalenin iptali, katılımcılara yeterli sürenin sağlanması, yeterlilik kriterleri gibi konularda iyi düzeyde bir yapıya sahip olduğunu söylemek mümkündür.

Bununla birlikte uygulamada bir takım aksaklıkların ortaya çıktığı görülmektedir. Bunların temel olarak, ihalede rekabetin sağlanması kavramı ile ilişkilendirilebilecek konular olduğu görülmektedir. Bu nedenle hem idarenin hem de isteklilerin ihalede rekabetin engellendiği hallerde neler yapılabileceğine ilişkin kurallar seti konusunda bilgilendirilmeleri önem kazanmaktadır. Örneğin bu konuda taraflardan, bir başka istekli ile anlaşmak sureti ile teklif verilmediğine dair, taahhütname alınması konuya ne kadar önem verildiğinin gösterilmesi bakımından öne çıkmaktadır. Bir diğer üzerinde önemle durulması gereken konu isteklilerin ve/veya danışıklı tekliflerin denetimi hakkında ilgili merciler ile daha iyi iletişim kurulmasının sağlanmasıdır. İhaledeki rekabeti engelleyici davranışların tespiti oldukça zor olduğu gibi zaman zaman çeşitli inceleme (mali polis ya da rekabet uzmanları tarafından gerçekleştirilen şirketin yerinde incelenmesi gibi) ve kovuşturma usullerinin gerçekleştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Bir diğer dikkat edilmesi gereken konunun ise, cezalandırma yöntemlerinin etkin olarak uygulanması olduğunu söylemek mümkündür. Örneğin ihaleden yasaklanan bir şahıs ya da tüzel kişinin, başkaca yapılar altında ihalelere girmesine izin verilmemelidir. Bu durumda KİK’de benimsenen “tüzel kişi” kavramı yerine “ekonomik bütünlük” kavramının uygulanması önem kazanmaktadır. Bu durumda, hissedarlık yapısından bağımsız olarak, bir ekonomik birimi örneğin sözleşmesel haklar ile yöneten tüm unsurların tek bir ekonomik bütünlük olarak kabul edilmesi  başkaca adlar altında ortaya çıkabilecek oluşumları engelleyici olacaktır. Buna ek olarak, ihaleyi kazanmakla birlikte gereğini yerine getirmeyen isteklilerin etkin bir şekilde cezalandırılması gerekmektedir. Örneğin ihaleyi kazanmasına rağmen, teminatın yeterli olmadığı durumlarda, geri çekilen teklif ve ikinci teklif arasındaki fark ceza olarak ihaleyi kazanan ancak gereğini yerine getirmeyen istekliden talep edilmelidir. Buna ek olarak ihalelerin isteklilerin anlaşmaları gibi nedenden dolayı iptal edildiği durumlarda da gerekli yaptırımlar eksiksiz bir biçimde uygulanması gerekmektedir. Son olarak idarenin ihaleyi tasarlayan birimlerin uzmanlık kazanmaları ve sürekli bir eğitimden geçmeleri önem kazanmaktadır.

6. İdareler, ihalelerde danışıklı tekliflerin önüne geçilebilmesini teminen nasıl önlemler alabilir?

İhale düzenlemelerinde, katılımcıların rekabet karşıtı eylemlerde bulunmalarını ve rekabetçi tekliflerde bulunmaya hazırlanan firmaların diğerleri tarafından cezalandırılmalarını önleyici tedbirlerin alınarak, konuyla ilgili mevzuatın eksiksiz uygulanması gerekmektedir. Başlıca tedbirler aşağıdaki gibidir:

• İhaleler mümkün olduğunda herksin katılımına açık olmalı ve katılımcıların farklılaştırılmasına özen gösterilmeli, potansiyel bütün katılımcıların ihaleye iştirak etmeleri sağlanmalıdır.
• İhaleye girişte alınan teminat bedeli, ihale dokümanı bedeli gibi, batık maliyetleri düşürücü esneklikler sağlanmalıdır.
• Danışıklı teklif anlaşmalarını önlemek için taraflar için, eşit tekliflerde veya belirli bir eşik içerisinde kalan teklifler içerisinden kazananın kura ile belirlenmesi gibi çeşitli belirsizlikler yaratılmalıdır.
• İşlemi gerçekleştirecek idareler etkin ve rekabetçi bir ihale tasarımı konusunda eğitimden geçirilmelidir.
• Bu konularda içerisinde uzmanlar ve ekonomistlerin yer aldığı profesyonel bir kadro oluşturulmalıdır.
• İdarece ihale konusu mal ve hizmet ile rekabetin yaşanacağı piyasa çok iyi tanımlanmalıdır.
• İhale konusu mal ve hizmetin ikamesi olacak hiçbir mal ya da hizmet süreçten dışlanmamalı, alternatif ürün ve servislere izin verilmelidir
• İhaleye katılan oyuncuların kimliğinin gizli kalması opsiyonu duruma göre kullanılmalıdır.
• Potansiyel taşeron firmaların ve fiyatlarının bilinmesi önem taşımaktadır.
• Çok sayıda küçük işin bir araya getirilerek bir bütün halinde ihaleye çıkılması, dönüşümlü teklifleri ve piyasaların bölüşülmesini engelleyici niteliktedir.
• Rekabet karşıtı eylemlerin maliyeti yüksek olmalıdır.
• İhale şartnamelerinde teklif sahiplerinden rekabet ihlali yapmayacakları şeklinde beyanname vermelerini isteyen düzenlemeler yapılarak, teklif sahipleri 4054 sayılı Kanun konusunda bilgilendirilmelidir.
• İhalelerde danışıklı tekliflerin tespitini kolaylaştıracak itiraf (pişmanlık) mekanizmalarının işletilmesine olanak sağlayacak yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

7. 4054 sayılı RKHK kapsamında rekabet ihlallerine yönelik idarelerin kullanabilecekleri hakları nelerdir?

İhalelerde danışıklı teklif verilmesi gibi rekabeti engelleyici davranışların ortaya çıkmasını engelleme ya da ortaya çıkmaları halinde cezalandırılmasına ve doğan zararın tazminine yönelik olarak söz konusu ihlalden zarar gören tarafların çeşitli hakları bulunmaktadır. Buna göre idarelerin rekabet ihlallerine yönelik olarak 4054 sayılı RKHK kapsamındaki haklarını şu başlıklar halinde sıralamak mümkündür:

• Rekabet ihlalinin (danışıklı teklif) ortaya çıkartılmasını teminen şikayet hakkı
• Şikayet kapsamında ihlal konusu davranışın ortaya çıkartılabilmesini teminen, isteklilerin iş yerlerinde yerinde inceleme yapılmasını talep hakkı
• Rekabet ihlalinin devamı halinde geri dönülmez zararların ortaya çıkma ihtimali karşısında konu hakkında geçici tedbir kararı verilmesini talep hakkı
• Rekabet ihlalini gerçekleştirenlerin cezalandırılmasını talep hakkı
• Rekabet ihlali nedeniyle maruz kalınan zararın 3 katına kadar tazminini talep etme hakkı

İdarelerin rekabet ihlallerinin önlenmesini teminen yukarıda yer verilen süreçler hakkında isteklileri şartnameler yoluyla bilgilendirmeleri büyük önem taşımaktadır. Bu çerçevede kanaatimizce isteklilerden ihalede danışıklı teklif vermeyecekleri yönünde taahhüt alınması konuya ne kadar önem verildiğini göstermek bakımından caydırıcı olabileceği gibi, 4054 sayılı RKHK’da yer verilen inceleme ve cezalandırmalar hakkında isteklilerin yine şartnameler yoluyla bilgilendirilmeleri önleyici olmak bakımından faydalı olacaktır. Bir diğer önemli konu ise aktif işbirliği/pişmanlık uygulaması konusunda isteklilerin hangi aşamalarda nasıl bir ceza indiriminden faydalanabilecekleri konusunda bilgilendirmelerin yaratacağı önleyici etkinin sağlanmasıdır. Bilindiği gibi rekabet ihlalinin, Rekabet Kurumu tarafından, taraflardan herhangi birisinin itiraf etmesi öncesinde tespiti durumunda önemli meblağlara ulaşan cezalar verilmektedir. Bu nedenle söz konusu cezaları ödemek istemeyen isteklilerin pişmanlık uygulamalarından faydalanabilmeleri için konudan haberdar edilmeleri önem kazanmaktadır. Konu metnin devamında ayrı bir başlık altında açıklanacaktır.

İdareler, ihale süreçlerinde danışıklı teklif verildiği konusunda tereddüt yaşadıkları durumlarda, “Rekabet Kurumu’na Yapılacak Başvuru Usulüne Dair Tebliğ’e” göre Rekabet Kurumu’na başvuruda bulunabileceklerdir. Söz konusu Tebliğ’in ilgili hükümlerine Modül 1’de yer verilmiştir. Ayrıca Rekabet Kurumu internet sitesinden Tebliğ’e ulaşılabilmesi mümkündür.

Rekabet Kurulu öncelikle kendisine yapılan başvurularda yer verilen iddiaların kanun kapsamında olup olmadığını tespit eder. Başvuruda yer verilen iddiaların kanun kapsamında olduğunun tespit edilmesi ardından konu hakkında ön araştırma yapılmasına karar verilir. Söz konusu ön araştırma yeter sayıda meslek personeli tarafında yerine getirilir. Meslek personeli ön araştırma sürecinde iddialar hakkında incelemeyi yaparken gerekirse konunun tüm taraflarından bilgi isteme yetkisine sahip olduğu gibi gerektiği takdirde isteklilerin (teşebbüslerin) işyerlerinde gerekli incelemeleri yapma yetkisine sahiptir. Dolayısı ile İdarelerin danışıklı teklifleri ortaya çıkartılmasında karşılaştıkları bir takım zorlukların RKHK’da yer verilen bir takım yetkiler ile aşılabildiği görülmektedir. Konu ile ilgili Kanun maddeleri aşağıdaki gibidir:

Bilgi İsteme: Madde 14- Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir.

Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurulun belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır.

Yerinde İnceleme: Madde 15- Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:
a) Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir,
b)Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,
c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.
İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.
(Ek: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.

Rekabet Kurulu rekabetin engellenmesine yönelik iddiaların tespiti ardından ihlale son verilmesi için taraflara nasıl hareket etmeleri gerektiği yönündeki kararını bildirmektedir. Örneğin danışıklı teklifin ortaya çıkartılması halinde ihalenin hangi aşamada bulunduğuna bağlı olmak üzere, isteklilere ihlale son verilmesi yönünde çağrı yapılacaktır. Hatta telafi edilemeyecek zararın doğmasının muhtemel olduğu durumlarda verilecek geçici tedbir kararı ile konunun bir an önce çözümlenmesi yoluna gidilmesi de mümkündür. İhlalin varlığının tespiti halinde tarafların ayrıca idari para cezası ile cezalandırılması gerekmektedir. Kanun’un ihlale son verilmesi, gerektiğinde geçici tedbir alınması ve idari para cezasına yönelik hükümleri aşağıdaki gibidir:     

İhlale Son Verme: Madde 9- Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir. Meşru bir menfaati olan gerçek ve tüzel kişiler şikâyette bulunabilir. Kurul, birinci fıkraya göre bir karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir. Kurul, nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir.

İdari Para Cezası: Madde 16- Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.

İhalelerdeki danışıklı tekliflerin Rekabet Kurulu kararı ile ortaya konulduğu durumlarda bundan zarar gören İdarelerin, zararlarını 3 katına kadar tazmin etme hakları bulunmaktadır. Ancak bunun için İdarelerin söz konusu eylemden zarar gördüklerini iddia ederek ilgili Mahkemelerden talepte bulunmaları gerekmektedir. Mahkemelerin uygulamada konu hakkındaki Rekabet Kurulu incelemesinin sonlanmasını bekledikleri görülmektedir. Kanun’un ilgili maddeleri aşağıdaki gibidir:

Bu Kanuna Aykırı Anlaşma ve Kararların Hukukî Niteliği: Madde 56- Bu Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olan her türlü anlaşma ile teşebbüs birlikleri kararı geçersizdir. Bu anlaşmalardan ve kararlardan doğan edimlerin ifası istenemez. Daha önce yerine getirilmiş edimlerin geçersizliği nedeniyle geri istenmesi halinde tarafların iade borcu Borçlar Kanunun 63 ve 64 üncü maddelerine tabidir.
Borçlar Kanununun 65 inci maddesi hükmü bu Kanundan doğan ihtilaflara uygulanmaz.

Tazminat Hakkı:  Madde 57- Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur. Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur.

Zararın Tazmini: Madde 58- Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilir. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır.

Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.

8. 4054 sayılı RKHK kapsamında yer verilen “pişmanlık ve/veya aktif işbirliği” uygulamasından istekliler nasıl faydalanabilmektedirler?

RKHK’nun idari para cezalarını düzenleyen 16. Maddesinde; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” ifadelerine yer verilerek, rekabet ihlalinin tespit edilmiş olması halinde bundan sorumlu olanların mutlaka idari para cezası ile cezalandırılmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır. Madde metninin lafzından, rekabet ihlalinin varlığının ortaya konulduğu durumlarda idarenin mutlaka Kanun’da yer alan sınırlar çerçevesinde bir cezaya hükmetmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda ihalelerde danışıklı teklif verdikleri tespit edilen isteklilere yukarıda yer verilen sınırlar dahilinde ceza verilmesi gerekmektedir.

Söz konusu hükmün tek istisnası ise, Kurum’un yapmış olduğu incelemelerde konunun öznesi konumundaki muhatapların söz konusu inceleme sürecinde Kurum ile yapmış oldukları aktif işbirliği ve/veya pişmanlık uygulamasıdır. Bir başka deyişle, danışıklı teklif davranışında bulunan isteklilerden bir ve birkaçının bu durumu Rekabet Kurumu’na bildirmeleri/itiraf etmeleri durumunda hiç ceza almamaları ya da cezadan indirim alabilmeleri mümkündür. Konuya ilişkin Kanun hükmü aşağıdaki gibidir:

İdari Para Cezası: Madde 16- ……..Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif işbirliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve çalışanlarına, işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen cezalar verilmeyebilir veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda indirim yapılabilir.
Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.

Madde metninden de görüldüğü üzere, Rekabet Kurulu’nun danışıklı teklif davranışı içinde olunduğu tespit ettiği isteklilere verilecek cezayı kaldırmaları veya indirime tabi tutmaları bir takım koşulların gerçekleşmiş olmasının varlığına bağlıdır.

“Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik”’in (Pişmanlık Yönetmeliği) İkinci Bölümünde;  tesebbüslere para cezası verilmemesi veya verilecek cezalarda indirim yapılması konusu ele alınmaktadır. İlgili hükümler aşağıdaki gibidir:

Para cezası verilmemesi: MADDE 4 –

(1) Kurulun önarastırma yapmaya karar vermesinden önce, rakiplerinden bağımsız bir sekilde bu Yonetmeliğin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunan ve kosulları yerine getiren ilk tesebbuse para cezası verilmez. Bu fıkranın uygulanabilmesi, bu Yonetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrası cercevesinde bir başvurunun bulunmamasına bağlıdır.

(2) Kanunun 4 uncu maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulastıracak deliller bulunmazken, Kurulun önarastırma yapmaya karar vermesinden sorusturma raporunun tebliğine kadar, rakiplerinden bağımsız bir sekilde bu Yonetmeliğin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunan ve kosulları yerine getiren ilk tesebbuse para cezası verilmez. Bu fıkranın uygulanabilmesi, bu Yonetmeliğin 4 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 7 nci maddesi cercevesinde bir basvurunun bulunmamasına bağlıdır.

(3) Bu madde kapsamındaki tesebbusun yoneticileri ve calısanlarına da para cezası verilmez.

Para cezalarında indirim: MADDE 5 –

(1) Kurulun onarastırma yapmaya karar vermesinden sorusturma raporunun tebliğine kadar, rakiplerinden bağımsız bir sekilde bu Yonetmeliğin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunan ve koşulları yerine getiren, ancak 4 uncu maddedeki ceza verilmemesine iliskin duzenlemeden yararlanamayan teşebbüslere verilecek para cezaları indirilir. Bu durumda tesebbuslerin ihlali kabul eden ve aktif isbirliğinde bulunan yöneticileri ve calısanlarına verilecek para cezaları da indirilir. Bu cercevede;

a) İlk tesebbuse verilecek ceza ucte bir ile yarısı arasında indirilir. Bu durumda tesebbusun ihlali kabul eden ve aktif isbirliğinde bulunan yoneticileri ve calısanlarına verilecek cezalar da ucte birden az olmamak kaydıyla indirilir veya ceza verilmeyebilir.

b) İkinci tesebbuse verilecek ceza dortte bir ile ucte bir arasında indirilir. Bu durumda tesebbusun ihlali kabul eden ve aktif isbirliğinde bulunan yoneticileri ve çalışanlarına verilecek cezalar da dortte birden az olmamak kaydıyla indirilir veya ceza verilmeyebilir.

c) Diğer tesebbuslere verilecek cezalar altıda bir ile dortte bir arasında indirilir. Bu durumda tesebbusun ihlali kabul eden ve aktif isbirliğinde bulunan yoneticileri ve calısanlarına verilecek cezalar da altıda birden az olmamak kaydıyla indirilir veya ceza verilmeyebilir.

(2) Sunulan deliller neticesinde, ihlalin suresinin uzaması ve benzeri nedenlerle para cezasının arttırılması gerekirse, bu artıstan, ilgili delilleri ilk olarak sunan tesebbus ve bu tesebbusun ihlali kabul eden ve aktif işbirliğinde bulunan yoneticileri ve calısanları etkilenmez.

Yukarıda yer verilen maddelerden görüldüğü üzere, her ne kadar danışıklı teklif verilmesi suretiyle rekabetin engellenmesi eylemine katılan isteklilerin, bu konuda bir incelemeye başlanılmadan önce Kurul’u konudan haberdar etmeleri durumunda ceza almamaları mümkün olabilecektir. Bunun dışında bu işbirliğinin çeşitli aşamalarda ve belirli koşulların varlığı halinde gerçekleşmesi durumunda ise cezadan indirim sağlanabilmesi mümkündür. Hem cezaların yıllık cironun %10’na kadar verilebiliyor olması hem de ihlalden zarar gören tarafların doğan zararın 3 katı kadar tazmin hakkına sahip olması, aktif işbirliği ve/veya pişmanlık müessesenin ne kadar önemli olduğunu ortaya koymaktadır. Bu açıdan İdarelerin, şartnameler yoluyla, isteklileri bu konuda bilgilendirmesi, önleyici tedbirlerin alınması bakımından büyük önem taşımaktadır.

[1] Bu metnin hazırlanmasında; Bilir, Hakan (2002); “İhale Piyasalarında Rekabet Politikaları: Rekabetin Sağlanması ve Korunması” Uzmanlık Tezleri, Rekabet Kurumu, Ankara’dan faydalanılmıştır. (www.rekabet.gov.tr).  Bu metinde ifade edilen görüşler yazarına aittir. Hiçbir şekilde herhangi bir kurumla ilişkilendirilemez.

[2] KİK’de açık ihale usulü olarak geçmektedir.

[3] KİK’de belli istekliler arasında ihale usulü olarak geçmektedir.

[4] Daha detay bilgi için bkz. Bilir (2002)