İHALE MEVZUATI ve REKABET İLİŞKİSİ

Dr. Hakan BİLİR

Rekabet Başuzmanı

Özet: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ihalenin belki de temel taşını oluşturmaktadır. Anlam ve uygulama olarak 4734 sayılı Kanunun geneline yayılmış bir durumda olan rekabetin nasıl ele alınacağı, rekabet ihlallerinin karşımıza nasıl çıkabileceği ve bunlara yönelik alınacak tedbirler bu alanda öncelikle ele alınması gerekli konulardandır. 3 modül ve sorular halinde, 4734 sayılı Kanun ve rekabet ilişkisi ele alınacak olup, bu alanda var olan önemli bir boşluğun bu çalışma ile doldurulacağı düşünülmektedir.

Anahtar Kelimeler: ihale, rekabet, yasak, yaptırım, Rekabet Kurumu, Kamu İhale Kurumu

MODÜL 1: İhalelerde rekabetin engellenmesi iddialarının incelenmesi ile ilgili merciler ve mevzuatlar[1]

1. Kamu ihalelerinde rekabetin engellenmesine (ve/veya ihlal edilmesi) yönelik faaliyetler başlıca hangi kanunlar kapsamında incelenmektedir?

• 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (DİK)
• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK)
• 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RK)

Genel olarak 2886 sayılı DİK, kamunun mal ve hizmet satımlarına, 4734 sayılı KİK kamunun mal ve hizmet alımlarına yönelik süreçlerdeki rekabetin engellenmesine yönelik önleyici ve denetleyici hükümler ihtiva ederken, 4054 sayılı RKHK her türlü mal ve hizmet piyasalarında rekabetin ihlal edilmesine yönelik davranışların tespit edilmesi ve cezalandırılmasına yönelik hükümler ihtiva etmektedir.

2. Kamu ihalelerinde rekabetin engellenmesine yönelik olarak DİK, KİK ve RKHK arasındaki temel farklılıklar nelerdir?

Kamu ihalelerinde rekabet sürecini; rekabetin sağlanması ve rekabetin korunması şeklinde iki ana başlık altında incelemek mümkündür. Rekabetin sağlanması; idare tarafından teşebbüslerin nasıl davranması gerektiğine yönelik “belirleyici” kuralların öncül olarak ortaya konulmasını, rekabetin korunması ise; idare tarafından teşebbüslerin nasıl davranmaması gerektiğine yönelik “yasaklayıcı” kuralların ardıl olarak uygulanmasını ifade etmektedir.

KİK, idarelerin gerçekleştirdiği ihalelerde rekabetin sağlanması hedefi doğrultusunda, hem idarenin hem de katılımcıların uyması gereken kurallar bütününü belirlemektedir. Bu kuralların amacı hiç kuşkusuz rekabetin sağlanmasına yönelik tasarımın ortaya konulmasıdır. Önceden belirlenen bir kuralın olmadığı durumda, KİK’in ihlalinden de bahsedilmesi olanaklı görülmemektedir. Bir başka deyişle, KİK ve ilgili ikincil mevzuatta yer verilmeyen her hangi bir eylemden dolayı teşebbüslerin cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Bu çerçevede, ihalelerde rekabetin sağlanması; ihalenin nasıl tasarlanması gerektiği, idare ve katılımcıların nelere uyması gerektiği gibi kurallar seti çerçevesinde şekillenmektedir.

Oysaki RKHK, KİK’ten farklı olarak, teşebbüslerin nelere uyması gerektiğinden daha ziyade neleri yapmamaları gerektiğine odaklanmaktadır. Bu çerçevede, rekabet ihlallerinin önceden tanımlanmasına gerek bulunmamaktadır. Teşebbüsler arasındaki rekabeti engelleyici amaç veya etkiyi doğuran her türdeki anlaşmalar RKHK ile yasaklanmıştır. Bu çerçevede, bir eylemin RKHK’u ihlal edebilmesi için, amaç veya etki yönünden gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle, RKHK, öncül bir düzenleme olmayıp, ardıl bir uygulama şeklini almaktadır. Buradaki temel amaç ise, genel olarak rekabet kavramının kendisinin korunmasıdır. Kanun teşebbüslerin nasıl davranmasını gerektiğini belirlemekten ziyade, nasıl davranmaması gerektiğine yönelik yasaklayıcı kurallar koymaktadır.   

Dolayısıyla, ihalelerde rekabetin sağlanmasına yönelik hükümler ihtiva eden DİK ve KİK, ile rekabetin korunmasına yönelik hükümler ihtiva eden RKHK’un önleyici ve denetleyici hükümleri arasında farklılıklar bulunduğu gibi, şikayet ve cezalandırma usulleri de farklılıklar arz etmektedir. Genel olarak DİK ve KİK önleyici hükümler ihtiva ederken, RKHK koruyucu hükümler içermektedir. Bu anlamda DİK ve KİK önceden belirlenmiş kuralların ihlal edilmesini yasak ve ceza konusu yaparken, RKHK ise kamu ihalelerindeki rekabetin kısıtlanması nedeniyle piyasalarda meydana gelecek aksaklıkları cezalandırmayı amaçlamaktadır.

3. KİK’e göre kamu ihalelerinde rekabetin engellenmesi (ortadan kaldırılması, ihlal edilmesi vb.) ne anlama gelmektedir?

KİK’in “Temel İlkeler” başlıklı 5. Maddesine göre “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur”

Görüldüğü üzere, KİK 5. maddeye göre, İdareler kamu mal ve hizmet alımı ihalelerinde rekabetin sağlanmasından bizzat sorumludur. İdareler söz konusu görevi özellikle Kanun’un 12. Maddesi çerçevesinde oluşturdukları Şartnameler ve tüm ihale süreçlerinde tutumları ile sağlamak zorundadır.

KİK’in “Yasak Fiil ve Davranışlar” Başlıklı 17. Maddesine göre;

1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.
2. İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak
3. Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
4. Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
5. 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

yasaktır. Maddenin “a, b, d” bentlerinde rekabetin nasıl engellenebileceğine yönelik örneklere yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen bentlere bakıldığında, ihale katılımcılarının hangi eylemlerde bulunmalarının yasak olduğu örnekler yardımı ile anlatılmaktadır. Ancak bununla birlikte  bentlerdeki bazı ifadeler anlaşılabilir olmaktan uzaktır. Burada madde metninin üç başlık altında ve sistematik bir biçimde şekillendirilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.

1. Katılımcının tek taraflı eylemleri ile ihaleye fesat karıştırması (hile, tehdit, evrakta sahtecilik vb.)
2. Katılımcının idare ile birlikte hareket ederek ihaleye fesat karıştırması (anlaşma, rüşvet vb.)
3. Katılımcının bir başka katılımcı ile birlikte hareket ederek ihaleye fesat karıştırması (isteklilere anlaşma teklinde bulunmak vb.)

17. maddede yer verilen  bentlere bakıldığında; (a) bendinde 1 ve 2 numaralı, (b) bendinde, 1 ve 3 numaralı, (c) bendinde 1 numaralı, (d) bendinde ise 1 ve 3 numaralı eylemlere yönelik örneklere yer verildiği görülmektedir.

Söz konusu maddelerden hangisinin danışıklı teklif olarak değerlendirilebileceği ise bir diğer konuyu oluşturmaktadır. Kanaatimizce, açık olmamakla birlikte, (a) bendinde, tek bir katılımcının eylemlerinin ele alınması nedeniyle bu madde metninde yer verilen “anlaşma” ifadesinin, idare ve katılımcı arasındaki rekabetin engellenmesine yönelik anlaşma olarak kabulü daha uygun olacaktır.

Bu nedenle, (b) bendinde yer verilen;  “isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” ifadeleri ile (a) bendinde yer verilen tek bir katılımcının eylemleri arasında sayılan tehdit, hile veya benzer eylemler arasında fark bulunmamaktadır. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, (d) bendinde sayılan eylemlerin de tek bir katılımcıyı ifade ettiği düşünülmektedir. Bu nedenle söz konusu bentte yer verilen eylemleri de danışıklı teklif olarak kabul edebilmek oldukça zorlaşmaktadır. Örneğin madde metninde yer verilen istekli tarafından başkaları adına teklif verilebilmesi yasaklanan faaliyetler kapsamında sayılmaktadır. Bu durumun ihaledeki rekabeti engelleyebilmesi ancak isteklinin hem kendisi hem de başkası adına aynı anda teklif verebilmesi ile mümkündür ki madde metninden bunun anlaşılabilmesi oldukça zor görünmektedir. Burada yasaklanın birden fazla teklif vermek olduğu görülmektedir ki bunun da esasen (a) bendinde yer verilen hileden veya fesat karıştırmadan çok farklı olduğunu söylemek mümkün değildir.

Bununla birlikte maddenin (b) bendinde yer verilen; “isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek,” ifadesi danışıklı teklif kavramına en yakın tanımlamayı oluşturmaktadır. Maddenin amaç düzeyinde kalsa dahi danışıklı teklifi yasakladığı görülmektedir. O halde, açıkça yazılmasa dahi, teklifin danışıklı bir biçimde verilmesi de Kanun’a aykırılık içerecektir.

KİK’in şartnamelerin hazırlanması ve ihalelere yönelik şikayet ve çözüm mekanizmaları birlikte ele alındığında, Kamu İhale Kurumu’nun da ihalelerde rekabetin sağlanması bakımından idareler gibi önemli bir rolü olduğu görülmektedir.

4. Kamu ihalelerinde rekabetin engellendiği durumlarda KİK’e göre nasıl başvuru yapılabilir?

KİK’in 54. – 57. Maddeleri arasında ihalelere yönelik başvurular ve inceleme yöntemleri ele alınmaktadır. Söz konusu maddelerde detaylı bir biçimde ele alınan başvurular ile ilgili önemli noktalar şu şekildedir:

• Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
• Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
• İdareye yapılan şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu  işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.
• İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
• İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
• Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.

5. Kamu ihalelerinde rekabetin engellendiği durumlarda KİK’e göre yapılan inceleme usulü ve uygulanan yaptırımlar nelerdir?

KİK 56. Maddeye göre, Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

KİK 58. ve 61. maddeleri arasında yatırımlar ve yasaklara yer verilmektedir. Söz konusu yasaklar,

• İhalelere girişten yasaklama
• İsteklilerin ceza sorumluluğu
• Görevlilerin ceza sorumluluğu
• Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı

şeklinde sınıflandırılmıştır.

6. RKHK’a göre kamu ihalelerinde rekabetin engellenmesi (ortadan kaldırılması, ihlal edilmesi vb.) ne anlama gelmektedir?

RKHK’un 4. maddesine göre; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Yukarıda yer verilen madde metnine göre, kamu ihalelerinde rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek teşebbüsler arası eylemler hukuka aykırı ve yasaktır. Söz konuşu yasaklama; idarenin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde gerçekleşebilecek her türlü teşebbüsler arası rekabeti engelleyici davranışı da kapsamaktadır. 

Madde metninden görüldüğü üzere en az iki teşebbüsün mevcudiyeti gereklidir.

KİK kapsamında tanımlanan, istekli katılımcı ya da benzer niteliği haiz gerçek ya da tüzel kişiler RKHK’un 3. Maddesi kapsamında teşebbüs olarak kabul edilmektedir.   

7. Kamu ihalelerinde rekabetin engellendiği durumlarda RKHK’a göre nasıl başvuru yapılabilir?

Rekabet Kurumu’na Yapılacak Başvuru Usulüne Dair Tebliğ’e göre;

(1) Kuruma başvuruların yazılı olarak yapılması esastır. Başvurular, posta aracılığıyla gönderilebileceği gibi, şahsen de Kuruma teslim edilebilir. Elektronik posta, faks, telefon gibi diğer yollarla da başvuru yapılabilir. Bu tür başvurular, ihbar olarak değerlendirilir. Sözlü olarak yapılan başvurular da, ilgili personel tarafından tutanağa bağlanarak ihbar olarak değerlendirilebilir.

(2) İlgili daire başkanlığı tarafından yapılacak değerlendirme neticesinde, aşağıdaki unsurları içermediği anlaşılan veya inceleme talebi bulunmayan başvurular hakkında işlem yapılmaması esastır:

a) Gerçek kişiler tarafından yapılan başvurularda başvuru sahibinin adı ve soyadı, vatandaşlık numarası, adresi ile imzası,

b) Tüzel kişiler tarafından yapılan başvurularda, tüzel kişinin ticaret unvanı/işletme adı, adresi, imza sirküleri ile bu sirkülere göre tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili olanların imzası,

c) Bir temsilci vasıtası ile yapılacak başvurularda, temsilcinin yetkili olduğunu gösterir belgenin aslı veya usulüne uygun bir şekilde aslına uygunluğu onanmış örneği, temsilcinin ve temsil olunan gerçek veya tüzel kişinin adresi ile temsilcinin imzası.

(3) Kurum, yukarıdaki koşulları taşımamakla birlikte, ciddi olduğunu değerlendirdiği başvurular hakkında resen işlem başlatabilir.

(4) İkinci fıkrada sayılan unsurları taşımakla birlikte, iddia olunan ihlale ilişkin olarak sadece ihlalin varlığına işaret eden soyut beyanlardan ibaret olan, ihlalin gerçekleşme şekli, yeri ve zamanı ile hakkında inceleme istenen teşebbüs veya teşebbüs birlikleri hakkında somut bilgi ve/veya belgeleri içermeyen ve Kurul tarafından iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konulmadığı değerlendirilen başvurular hakkında işlem yapılmaması esastır.

(5) Başvurular, Kurumun imkân ve öncelikleri dikkate alınarak, Kurum tarafından uygun bulunan takvim dâhilinde ele alınır.

8. Kamu ihalelerinde rekabetin engellendiği durumlarda RKHK’a göre yapılan inceleme usulü ve uygulanan yaptırımlar nelerdir?

Rekabet Kurumu kendisine yapılan şikayetlerin Kanun kapsamında olup olmadığını yapılacak bir ilk inceleme ile tespit eder.

Kanun kapsamında olduğuna karar verilen şikayetler için ön araştırma yapılmasına karar verilir.

Yeter sayıda raportör tarafında hazırlanan ön araştırma sonunda Kanun’un ihlal edilmiş olabileceğine ilişkin yeterli kanaate ulaşılması halinde konu hakkında soruşturma açılır.

Soruşturma sonunda Kurul rekabet ihlaline karar vermesi halinde ilgili taraflara idari pazar cezası keser ve ihlalin sona erdirilmesine yönelik tüm tedbirleri alır.

Rekabet ihlalinden etkilendiğini ispat eden taraflar, Mahkemelerden, zararlarının 3 katının tazmin edilmesini isteme hakkına sahiptir[2].

RKHK’un İdari Para Cezaları başlıklı 16. Maddesine göre; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.”

9. Danışıklı teklif nedir?

İhalelerde rekabet karşıtı eylemlerin en sıklıkla görüleni danışıklı fiyat teklifleridir.

Danışıklı teklif, “İki veya daha fazla kişinin, ihaleyi düzenleyenlerce bilinmeyen, taraflardan birinin teklif vermemesi veya tekliflerini anlaşarak sunma konusunda yapmış oldukları mutabakattır[3].” 

İhalelerde danışıklı teklif verilmesi, çok sayıda ülkenin mevzuatında yasak kapsamına alınmaktadır. Kavram, bazı ülkelerde, açıkça tanımlanmaktadır. Örneğin Norveç Rekabet Kanunu’n da Danışıklı teklif “İki veya daha fazla teşebbüs, malların veya hizmetlerin sunumu ile ilgili olarak anlaşma, uyumlu eylem veya rekabeti etkileyebilecek diğer davranışlar ile fiyatları belirlemek veya etkilemeye çalışmak, tekliflerle ilgili olarak miktar veya başkaca belirlemeler yapmak, teklifleri paylaşmak, direkt veya dolaylı olarak bazı teşebbüsleri teklif vermekten alıkoymak davranışlarında bulunamaz” ifadeleri ile yasaklanmaktadır[4].

Türk mevzuatına göre ise danışıklı tekliflerin, KİK 17. madde ve RKHK 4. madde kapsamında açıkça yasaklandığı görülmektedir.

Danışıklı teklif, tanımından da görüleceği üzere, birden fazla istekli arasında rekabeti engellemek için yapılan davranışları ifade etmektedir. Bununla birlikte, zaman zaman idare ve istekliler arasında da aynı amaç veya etkiyi doğurabilecek anlaşmaların yapılabilmesi de mümkündür. Bu durumda konunun hangi mevzuatlar çerçevesinde ele alınması gerektiğinin de açıklığa kavuşturulması faydalı olacaktır.  RKHK, yalnızca teşebbüslere uygulanmaktadır. Bu nedenle Kanun, teşebbüsler arası rekabeti engelleyici her türlü anlaşma ve davranışı yasak kapsamına almaktadır. Ancak ihaleye fesat karıştırılması, iki istekli arasında yapılan bir anlaşma ile olabileceği gibi idare ile istekli arasında yapılan bir anlaşma nedeniyle de ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle, idare ile istekli arasında yapılan rekabeti engelleyici bir anlaşmanın, RKHK kapsamında değerlendirebilmesi için öncelikle idarelerin Kanun kapsamında bir teşebbüs olarak kabul edilip edilemeyeceği konusu önem kazanmaktadır.

RKHK’nun  3. maddesinde teşebbüs kavramı, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıda yer verilen hüküm çerçevesinde, idareye yönelik iddiaların 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilmesi için, öncelikle idarenin teşebbüs niteliğine sahip olması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’da yer alan “teşebbüs” tanımından da görüldüğü üzere, rekabet hukukunda teşebbüs kavramının, iktisadi faaliyette bulunma ve bağımsız karar verebilme şeklinde iki unsuru bulunmaktadır. Bu nedenle idarenin yaptığı ihale, ekonomik amaç gütmekten öte, kendisine kanunlarca verilen asli nitelikteki görev ve yetkileri daha iyi yerine getirebilmesi adına, tali nitelikte olan, bir mal ya da hizmet alımı veya yapım işi niteliğinde ise konunun RKHK kapsamında ele alınma olanağı bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, idarenin davranışlarının RKHK kapsamında ele alınabilmesi için, ihlal konusu eylemin ancak bir teşebbüs davranışı şeklinde ortaya çıkması zorunluluk arz etmektedir.

İdarelerin oluşturdukları şartnamaler yoluyla rekabetin engellenmesi bir diğer önemli konu başlığını oluşturmaktadır[5]. Burada da, idarenin ya bir istekliyi öne çıkarmak ya da istediği bir takım şartlar nedeniyle rekabeti engellemesi mümkün olabilmektedir. Bu durumda da, KİK’de 12. Maddede idarelere verilen şartnameleri hazırlama görevi ve yetkisi doğrultusunda ancak 5. Maddedeki rekabeti sağlama yükümlülüğü göz önüne alınarak, konunun KİK mevzuatı çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği düşünülmektedir. İdarenin, bir istekliyi anlaşma sonucunda öne çıkartacak bir takım eylemlerde bulunması, 17. madde çerçevesinde yasak fiil ve davranış olarak ortaya çıkarken, bir anlaşmanın bulunmadığı durumlarda şartnamede yer verilen bir takım unsurlar nedeniyle rekabetin engellenmesi 5. maddenin ihlali anlamına gelecektir.

Bu çerçevede, KİK 17. Maddesinde yer verilen yasak fiil ve davranışlardan (a) bendinde sayılan “anlaşma” kavramı ile idare ve katılımcı arasında gerçekleştirilen davranışların kast edildiği düşünülmektedir. .   

10. İhalelerde hangi tür danışıklı teklifler verilebilir?

İhale piyasalarında; danışıklı teklifler birkaç şekilde ortaya çıkabilmektedir:

1. Tekliflerin Sınırlandırılması: Teklif vermesi beklenen veya geçmişte teklif veren birkaç rakibin ya teklifte bulunmaması ya da tekliflerini geri çekmesidir. Böylece ihale daha önce kararlaştırılan firmada kalabilecektir. Potansiyel rakipler esas ihalede rekabet etmek yerine anlaşmaya gitmekte ve esas ihaleye bir kartel üyesi teklif vermektedir.
2. Tamamlayıcı Teklif: Koruyucu ya da gölge teklif de denilmektedir. Rakiplerin ya oldukça yüksek (düşük) fiyat teklifinde bulunmaları ya da kabul edilmesi imkansız şartlar içeren teklifte bulunmalarıdır. Burada kartel üyelerinin niyeti, ihaleyi kazanmak değil, ihalede rekabetin yaşandığı izlenimini vermektir.
3. Dönüşümlü Teklif: Rakiplerin hepsinin ihaleye katıldığı ancak sırası gelenin diğerlerine göre düşük teklifte bulunmasıdır. Bu durumda ihaleye katılanlar bir fiyat teklif rotasyon çizelgesi izlemektedir. Bir başka deyişle, bütün istekliler tekliflerini sunmakta; ancak ihaleyi aralarındaki anlaşmaya göre sırayla kazanmaktadır. Dönüşüm koşulları duruma göre değişebilmektedir. Ancak, kartel üyeleri sözleşmeleri kimin kazanacağına sözleşmenin büyüklüğüne göre karar vermektedir. Böylece her bir üyenin kazandığı ihale değeri belirli bir dönem sonunda eşitlenmeye çalışılmaktadır.
4. Taşeronluk sözleşmeleri: Rekabetçi olmayan teklifte bulunmanın ya da baştan ihaleye katılmamanın bir ödülüdür. İhaleyi kaybeden ya da ihaleye katılmayan firmaların sık sık ihaleyi alan firmayla taşeronluk sözleşmeleri yapmaları, firmalar arasında anlaşma olabileceğini göstermektedir.
5. Pazarların Bölüşülmesi: Belirlenen pazarlarda rekabet önlenmiş olmaktadır. Örneğin, her firmaya özel bir bölge tahsis edildiğinde, firmalar birbirlerinin bölgelerindeki ihalelerde fiyat teklifinde bulunmamaktadır.

11. İdareler ya da rekabet otoriteleri danışıklı teklifleri nasıl tespit edebilirler?

Tasarımı ve gizliliğinin bir gereği olarak, danışıklı teklif şemalarının ortaya çıkartılması zor olmaktadır. Bununla birlikte;

• Homojen malların satıldığı,
• Standart ürün veya hizmetlerin olduğu,
• Büyük teknolojik değişikliklerin olmadığı,
• Yeni firma girişinin olmadığı,
• Talep esnekliğinin düşük olduğu,
• Az sayıda büyük firmanın yer aldığı,
• Yakın ikamesinin az veya hiç olmadığı ürünlerin yer aldığı,
• Rakip firmaların birlikteliğini yasal kılan ve firma davranışlarını koordine eden, aktif ticaret birliklerinin olduğu,
• İhale tasarımının danışıklı tekliflere yardımcı olduğu

piyasalara/ihalelere daha fazla dikkat edilmelidir. İhale sürecinde, katılımcıların tekliflerinin danışıklı olup olmadığının kontrolünde üzerinde durulması gereken bazı ipuçları bulunmaktadır:

• Piyasada olandan çok daha az sayıda katılımcının ihalede yer alması,
• Oyuncuların benzer teklifler sunması,
• Sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,
• Firmaların sabit aralıklarla ihaleleri kazanması,
• Kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,
• Yaklaşık maliyet yapısına sahip firmaların katıldığı bir ihalede, aynı firmanın sürekli kazanması,
• Verilen tekliflerin idarece hesaplanan yaklaşık maliyetlerden veya aynı firmaların bir önceki tekliflerinden çok farklı olması,
• Yeni bir firmanın büyük fiyat farkıyla ihaleyi alması,
• Çok sayıda teklifin kabul edilemez fiyatları içermesi,
• Kazanan teklif sahipleri arasında gözlenen rotasyon,
• İhalede rakip olanların taşeronluk sözleşmeleri yapmaları,
• Rakiplerce verilen tekliflerde yer alan benzer hatalar (hesaplama, ifade vb.),
• Rakipleri adına teklif verme veya aynı zarfta teklif sunma,
• Kazanan oyuncunun sözleşme imzalamaması sonucu, ikinci ya da üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması,
• Katılımcıların oluşan fiyatı, endüstrinin tavsiye fiyatı veya standart piyasa fiyatı gibi deyimlerle tanımlaması, 
• Yeni girişlerle birlikte gözlenen büyük teklif değişiklikleri,
• Süreklilik arzeden bir biçimde, belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması

[1] Bu metnin hazırlanmasında; Bilir, Hakan (2002); “İhale Piyasalarında Rekabet Politikaları: Rekabetin Sağlanması ve Korunması” Uzmanlık Tezleri, Rekabet Kurumu, Ankara’dan faydalanılmıştır. (www.rekabet.gov.tr). Bu metinde ifade edilen görüşler yazarına aittir. Hiçbir şekilde herhangi bir kurumla ilişkilendirilemez.

[2] Bu konu 3. Numaralı modülde daha geniş bir biçimde ele alınmaktadır.

[3] http://strategis.ic.gc.ca/SSG/ct01076e.html

[4] OECD 1999, 83

[5] Bu konu 2 numaralı modülde geniş bir biçimde ele alınmaktadır.