KAMU İHALE KANUNUNDA YASAKLILIK, YASAKLANMA VE YASAKLILIK SÜRECİ VE İŞLEMLERİ

1- Giriş

Kamu ihaleleri şüphesiz özel sektörümüz ve ülke ekonomimizin önemli itici güçlerindendir. Son yayınlanan yıllık Kamu Alımları raporu doğrultusunda 2013 yılında yılında toplam 175 bin 724 adet ihale gerçekleştirilmiştir. Toplam 105,5 milyar TL’lik kamu alımının 89,2 milyar TL’si ihale usullerine göre, 6,43 milyar TL si istisnalar kapsamında, 9, 21 milyar TL’si doğrudan temin alımları olmak üzere harcanmıştır.[1]

Kamu alımları, kamu kaynağı kullanılarak gerçekleştirilen satın alımlar olduğundan ötürü Roma Devletinden günümüze farklı hukuki prosedürler çerçevesinde düzenlenmiştir. Bu hukuki prosedürlere uyulmamasının kimi zaman yaptırımlara bağlandığı görülmektedir. Yaptırımlar şüphesizdir ki gerek satın alımlarda görev alanlar gerekse isteklilerin kamu alımlarına yönelik hukuki prosedürlere uymalarına yönelik zorlayıcı bir etkide bulunmaktadır. 

Kamu ihale sürecini düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda da istekli ve görevliler için cezai yaptırımlar öngörülmüştür. Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinde düzenlenen “İsteklilerin Cezai Sorumluluğu” ve 60’ıncı maddesinde düzenlenmiş bulunan “Görevlilerin Cezai Sorumluluğu” bu yöndeki düzenlemelerdendir. Bu iki düzenlemenin dışındaki başka bir müeyyide de isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklanmasıdır.

Bu çalışmamızda isteklilerin ihalelerden yasaklanması ile ilgili olarak idarelerimizin dikkat etmesi gerekli hususlar irdelenecektir.

2. Genel Olarak Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklanma

Kamu ihaleleri, ihale hukukunun temel ilkelerine uygun olarak yapılmalıdır. Ancak bu şekilde ihale hukukunun şeffaf, adil, eşitlikçi ve rekabete dayalı olduğu ileri sürülebilir. İhalelerin usulüne uygun olarak yapılmamasına neden fiil ve davranışlara bir yaptırım uygulanması, bu ilkelerin gerçekleşmesine hizmet eder. İşte bu amaçla, ihale düzenini bozan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlara “ihalelere katılmaktan yasaklanma” yaptırımı uygulanır. Bu yaptırım aynı zamanda ileride yapılacak ihalelerin de sağlıklı bir şekilde yapılmasının güvencesidir. Bu yaptırım kararının sonuçları dört boyutlu olarak karşımıza çıkmaktadır. Şöyle ki bu kararla birlikte, bir defa hakkında yasaklanma kararı verilen istekli muhtemel bir ekonomik çıkardan yoksun bırakılmakta, ihaleye katılan diğer isteklilerin çıkarları gözetilmiş olmakta, idarenin mali açıdan zarara uğramasının önüne geçilmekte ve nihayet toplum yararı korunmaktadır.[2]          

Söz konusu yasaklanma müeyyidesi 4734 sayılı Kanunla yeni getirilen bir düzenleme olmayıp daha önceki ihale mevzuatımız olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda da yer almaktaydı.  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’nci maddesinde yasaklılık müeyyidesi ayrıntıları ile düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenleme uyarınca;

a) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,

b) Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

 Kamu İhale Kanununda 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

3. İsteklilerin Yasaklanmasını Gerektiren Haller

Kamu alımlarına yönelik ihalelerden yasaklanma 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli maddelerinde aşağıdaki gibi belirtilmiştir;

3.1. Kamu İhale Kanunundaki 17’nci Maddesindeki Düzenleme:

4734 sayılı Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde Kanunun 17’inci maddesinde belirtilen hallerin isteklinin yasaklanması sonucunu doğuracağı belirtilmiştir. Bu maddedeki düzenleme doğrultusunda isteklilerin yasaklanmasına sebep olabilecek haller aynı maddede aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. [3] [4][5]

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. [6]

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.[7]

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.[8][9]

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü madde ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

3.2. Üzerine İhale Yapıldığı Halde Mecburi Sebep Halleri Dışında Usulüne Göre Sözleşme İmzalamamak

4734 sayılı kanunun 44’üncü maddesindeki düzenleme uyarınca ihale üzerinde kalan istekli 42’inci ve 43’ üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşmeden imtina edenlerde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacaklardır. Mücbir sebep halleri; 4735 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde ifade edilen unsurlarla sınırlı olmamakla beraber, mezkur maddede şu haller mücbir sebep olarak kabul edilmiştir:

1. Doğal afetler.
2. Kanuni grev.
3. Genel salgın hastalık.
4. Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
5. Gerektiğinde Kamu İhale Kurumunca tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.[10]

4735 sayılı Kanunda yer alan mücbir sebep halleri sözleşme sürecine yöneliktir, ilave olarak, bu hallerin hangi şartlarda ortaya çıkacağı da ortaya konulmuştur. 4734 sayılı Kanunda ifade edilen mücbir sebep halleri ise 4735 sayılı Kanun kapsamında ifade edilen mücbir sebepleri kapsamakla beraber, kanaatimizce bunun haricinde başkaca unsurların da mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine işaret edilmektedir. Yani, mücbir sebep kavramı aynı şekilde kullanılmış olmakla beraber, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda kapsamı farklı ele alınmıştır.

3.3. Bilgi ve Belgeleri Açıklamak:

4734 sayılı Kanunun 61. maddesindeki düzenleme gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Belge açıklama yasağını ihlal edenler hakkında da 58’inci maddesi gereğince yasaklama kararı verilir.

4. Yasaklama kararı vermeye yetkili makamlar ve idarelerce uyulması zorunlu hususlar

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği düzenlenmiştir.

İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmaları zorunludur. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi Kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır.

5. YASAKLILIK SÜRESİ ve YASAKLILIK SÜRESİNİN BAŞLADIĞI TARİH

5.1. Yasaklılık Süresi:

Yasaklılık süresi Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemeler ışığında 3 kısımda incelenebilir.

a) İhaleleri gerçekleştiren idareler, yasak fiil veya davranışın tespiti halinde, fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,

b) Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında sözleşmeye yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

c) Kanunun 59’uncu maddesi düzenlemeleri gereğince, isteklilerin cezai sorumluluğu kapsamında, mahkemeler tarafından bir yıldan 3 yıla kadar yasaklılık verilebilmektedir. Ancak bu cezanın diğer yasaklama şekillerinden farkı 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmasıdır. Ayrıca mükerrer ceza hükmolunması durumunda istekliler sürekli olarak yasaklanma durumuyla da karşı karşıya kalırlar.  [11]

5.2. Yasaklılığın Başladığı Tarih

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklanmayı gerektiren bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için durumu ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlığa veya yerine göre ihale yetkilisine bildirmekle yükümlüdürler. [12] Yasaklama kararı, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilmelidir.[13]

Kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinde yasak fiil ve davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınacağı vurgulanmıştır. Aynı husus Kamu İhale Kurulu tarafından da kararlarında belirtilmiştir.[14] Verilen bu karar Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içersinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu tarihten itibaren yasaklanan kişi 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden fiilinin durumuna göre 6 ay ile 2 yıl arasında yasaklanır. Yasaklama kararının yürürlüğe girdiği ve bu dönemde de ihale sürecinin devam ettiği hallerde, bu durumda olan isteklilerin de idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.[15]

6. YASAKLANAN TÜZEL KİŞİLERİN ŞAHIS ŞİRKETİ veya SERMAYE ŞİRKETİ OLMA HUSUSU      

Yasaklama kararı, yasaklanan kişi veya firmanın bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmesini engeller. Herhangi bir kamu kuruluşuna 4734 sayılı Kanundan muafiyet tanınması veya bir işleminin istisna edilmesi yasaklama açısından bir istisna sağlamaz.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi veya sermaye şirketi olmalarına göre yasaklamanın kapsamı değişmektedir.

Türk Ticaret Kanunu düzenlemelerine göre; adi, kolektif ve adi komandit şirketler şahıs şirketleri; sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler, limited şirketler ve anonim şirketlerde sermaye şirketleri olarak kabul edilmektedir.

Yasaklama kararı verilen tüzel kişilik bir şahıs şirketi ise söz konusu yasaklama, şirket ortaklarının tamamı hakkında verilmiş olur. [16]. Bu nedenle şirket hakkında yasaklama kararı verilmiş ise ortakların tamamı yasaklanma kapsamında değerlendirilecektir. Ayrıca bu kişilerin başka bir şahıs şirketinde ortaklıklarının olması halinde de bu şahıs şirketi hakkında da yasaklama kararının verilmesi gerekir.

Örneğin Bilim Kolektif Şirketi ortakları Bay A, Bay B, Bay C ve Bay D olsun. Şirket hakkında yasaklama kararı verildiği gibi şirket ortaklarının hepsinin de kamu ihalelerine girmekten yasaklanması gereklidir. Ayrıca bu kişilerin başka şahıs şirketine ortaklıklarının olması durumunda bu şahıs şirketi; eğer bu kişilerin %50 ‘sinden fazlasına ortak olduğu sermaye şirketi var ise bu sermaye şirketi de yasaklanacaktır.[17]

Kamu ihaleleri açısından üzerinde daha dikkat edilmesi gereken şirket türü sermaye şirketleridir. Bilindiği üzere ülkemizdeki birçok şirket anonim şirket ve özellikle limited şirket olarak kurulmaktadır. Yasaklama kararı verilen tüzel kişi sermaye şirketi ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilir. Ayrıca sermayenin yarısından fazla ortaklığı olan kişinin başka şahıs şirketinde ortaklığı var ise bu şahıs şirketi ve başka sermaye şirketinde %50’den fazla ortaklığı bulunuyorsa; bu sermaye şirketinin de yasaklanması gereklidir.

Ortaklık payı %50 ve %50 olan iki ortak olduğu durumlarda yasaklılık işlemi nasıl uygulanacaktır? Bu tip ortaklıklarda uygulamada sadece sermaye şirketi için yasaklama kararı verilirken ortak kişiler için yasaklama kararı verilmemektedir.

Bu noktada idarelerimiz tarafından bilinmesi gereken başka bir husus geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağıdır.[18]

İdarelerimize bu husus ile ilgili olarak önemli görev düşmektedir. Şirket hakkında yasaklama kararı için Bakanlıklarına başvurur veyahut kendileri işlem tesis ederken yasaklanan şirketin bağlı ortakları ve ortakları hakkında da yasaklama için gerekli bilgilerin verilmesi gerekir. Bu araştırmaları ticaret odalarına yapacakları başvurular ile yapabilirler. Bu araştırmanın idarelerimiz tarafından yapılmaması durumunda ihalelerden yasaklanan kişiler sürekli yeni şirketler kurarak veyahut kurmuş oldukları diğer şirketler vasıtasıyla kamu ihalelerine girebilecek kamu ihale hukuku müeyyidesi olan yasaklılık mekanizması çalışmamış olacaktır.

7. DOĞRUDAN TEMİN USULÜNDE YASAKLILIK KARARI

Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.

Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinde doğrudan temin usulüne yönelik önemli bir düzenleme bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmeyecektir. Ancak, anılan Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin (KİK)’ten internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir. [19]

8. SONUÇ:

Kamu alımları piyasası önemli yolsuzluk, adaletsizlik ve şaibelerin hüküm sürdüğü bir alan olarak bu alanı düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda işletilmektedir. Yine bu Kanunda kanuna aykırı hareket edenler hakkında cezai müeyyideler belirlenmiştir. Belki de bu müeyyidelerin en önemlisi yüklenici veya istekli şirketin, ortakların ve bağlı olduğu diğer şirketlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinde istisna olarak sayılan alımlarda dahil olmak üzere kamu ihalelerine girmekten yasaklanmasıdır.

Bu yasaklama sadece firma için değil firmanın ortakları içinde geçerlidir. Dolayısıyla yasaklanan gerçek ve tüzel kişiler 100 milyar TL’yi aşan kamu alımları piyasasından iş alabilme imkânına sahip olamayacaklardır. Yasaklılık kararı bir idari işlem niteliğinde olduğundan idari yargıya taşınabilmektedir. Bu nedenle idarelerimiz sorumlular hakkında yasalılık kararı verirlerken dikkatli olmalıdırlar.

2013 yılında 4.840 yasaklama kaydının alındığı görülmektedir. Bu kayıtlardan 4.215’i (%87,09) 31.12.2013 tarihli aktif yasaklama listesinde yer almaktadır. Geriye kalan 625 yasaklama kaydı çeşitli sebeplerle (süre bitimi, idare ya da yargı kararı gibi nedenlerle) aktif yasaklama listesinden 31 Aralık 2013 tarihine kadar çıkmıştır.