Kamu İhalelerine Katılımda Hısımlık İlişkisi: Kardeş Birinci Dereceden Akraba mıdır? (MALİ HUKUK SAYI: 153, MAYIS-HAZİRAN 2011)

İki Kardeş aynı ihaleye girebilir mi

Baba oğul veya kız aynı ihaleye teklif verebilir mi?

A.Giriş

Bir müfettiş raporunda okumuştum. Doğrudan temin usulü ile yapılan alımda piyasa araştırması üyesi olarak görevli kişinin alım yapılan işletme sahibi görevlinin 1. dereceden akrabası (Kardeşinin Eşi) olduğundan bahisle, hısımlık ilişkisinin ihaleye katılım kurallarına aykırı olduğu ve ihaleye fesat karıştırıldığı sonucuna varmış ve düzenlediği tevdi raporuyla cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunmuştu. Yazının son paragrafından anlaşılacağı üzere müfettişin bu kanaatinin oluşumunda şahsın kardeşinin eşinin 1.dereceden akraba olduğu hesabıydı bu yanlışlığa yol açan… Böylece bu konuda bir şeyler yazmak ihtiyacından doğdu bu çalışma.

B.İhaleye Katılamayacak Olanlar

Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca,

 “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.…”

Hükmü yer alır.                                

Kanunun İhaleye katılamayacak olanlar başlığında;

“Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10′undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)….

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”

Yer almaktadır.

C.Derece İlişkisi: Kardeş Birinci Dereceden Akraba mı?

Kendisinden alım yapılan işletmecinin Kanunun 11.maddesinin “(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerle akrabalık ilişkisi 1. dereceden akrabası (Kardeşinin Eşi) olduğu tespiti yapılmaktadır.

Bu tespitin doğruluğunun da sorgulanması gerekmektedir. Öncelikle halk arasında doğru bilinen yanlış bir kanaatten gidelim. Kişinin kardeşi halk arasında 1.dereceden akrabasıdır. Oysaki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu kardeşi ikinci dereceden kan hısımı saymaktadır. Şöyle ki; Türk Medeni Kanunu’nun IV. Hısımlık başlığında kan hısımlığı ve kayın hısımlığı tanımlanmıştır. Buna göre;

“1. Kan hısımlığı

MADDE 17.- Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.

Biri  diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.

Kayın hısımlığı

MADDE 18.- Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.

Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.”

Madde hükmünden anlaşıldığı üzere hısımlık doğum sayısıyla belli olmakta ve eşlerde ise aynı dereceden kayın hısımlığı olmaktadır. Kardeşle aranızda önce doğduğunuz anne ve baba var dolayısıyla anne ve babanız 1.derecedir. Ondan sonra kardeş gelir ki, ikinci derece kabul edilir.

Yine kardeşin eşi TMK’nun 18.madde çerçevesinde bakıldığında birinci dereceden değil, ikinci dereceden kayın hısımı olmaktadır.

Kanunun ihaleye katılamayacaklara ilişkin 11.maddesinin (e) bedine göre; “(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri” ihaleye katılamazlar.

Dikkat edilirse burada “üçüncü dereceye kadar” ve  “ikinci dereceye kadar” ibaresi yer almaktadır. Üçüncü dereceye kadar sanıldığının aksine üçüncü derece hariç demektir. Keza ikinci dereceye kadar ibaresinin anlamı ise “ikinci derece” hariçtir.

Şöyle ki, Kanunun TBMM ye sevkinde söz konusu madde de dereceler eşit tutulmuş ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) şeklinde yazılmışken görüşmeler esnasında kan hısımlığı üçüncü dereceye kadar çıkılmış, kayın hısımlığı ise ikinci dereceye kadar olarak kalmış, ancak parantez içindeki “ikinci derece dahil” ibaresi metinden çıkarılmıştır.

Nitekim 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda ihaleye katılamayacak olanlar başlığında aynı konulu 6.maddesinde,

“Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:

İhaleyi yapan idarenin;..

c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları” şeklinde yazılmışken, 4734 sayılı Kanunda parantez hükmüne yer verilmemiştir.  

Burada “dereceye kadar” ibaresindeki “e kadar” dan maksat TDK sözlüğündeki –dek,-değin anlamı gelmektedir.

Aslında 4734 sayılı Kanunun 13.maddesinin (b) bendinin “1) Yaklaşık maliyeti otuzmilyar Türk Lirasına kadar olan mal veya hizmet alımları ile altmışmilyar Türk Lirasına  kadar olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yedi gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde,

2) Yaklaşık maliyeti otuzmilyar  ile altmışmilyar Türk Lirası arasında olan mal veya hizmet alımları ile altmışmilyar  ile beşyüzmilyar Türk Lirası arasında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az ondört gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,..” anlatımı da buna paraleldir.

Nitekim bu husus 1 nolu alt bentte, “Yaklaşık maliyeti otuzmilyar Türk Lirasına kadar” ibaresinde otuzmilyarın dahil olmadığını,  bir sonraki 2 nolu bendin “Yaklaşık maliyeti otuzmilyar  ile altmışmilyar Türk Lirası arasında mal..” ibaresinden de rahatlıkla anlamaktayız.

Konuya ilişkin 10.11.2003 gün ve 2003/UK.Z-669 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında   “şikayetçi ile yaklaşık maliyetin hesaplanmasında görev alan personelden biri arasında dördüncü dereceden kan ve ikinci dereceden kayın hısımlığı bulunduğu, anılan hükümde yer alan yasaklamanın dördüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlığını kapsamadığı anlaşıldığından..” denilerek aynı görüş ifade edilmektedir.

Kurul kararlarının taranmasında konuya ilişkin fazla karar olmadığı, mevcutlarda ise, sadece; 17.07.2006 gün ve 2006/UM.Z-1661 sayılı kurul kararında, şirket ortakları ile şirketi temsile yetkili kişinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi belediye başkanının üçüncü dereceye kadar kan hısımları olmadığının (amcasının oğlu) dördüncü dereceden kan hısmının olduğunun görülmesi nedeniyle iddia yerinde görülmemişse de bu yazım sanki üçüncü derece olsaydı şikayet uygun bulunacaktı gibi bir yoruma yol açmaktadır.

Böylece, şikâyetçi ile yaklaşık maliyeti hazırlayan arasındaki ikinci dereceden kayın hısımlığında ihaleye katılamayacaklara ilişkin 11.madde kapsamında bir mahsur görülmemiştir.

D.Sonuç

İhalelere katılımda, katılımcılarla ihale sürecinde görev alanların " hısımlık derecesi"nin hesaplanması önemli bir noktadır.  Tabi bu arada şikayet veya soruşturma işlemlerinde hısımlık ilişkisiyle Kamu İhale Kanunundaki bağ dikkate alınırken kullanılan “dereceye kadar” ibaresinde yapılacak bu türden hatalar ki müfettiş veya savcı da olsa bu hatayı yapmaktadır, olumsuz sonuçlara yol açar. Nitekim örnek dosyada gördüğüm ondan fazla kişinin yaşamının, üç yıldır devam eden davada sırf bu hısımlık derece hesaplaması nedeniyle "kamu ihalesine fesat karıştırması" suçlamasıyla yaşamalarıydı. Kim bilir o insanları nasıl olumsuz etkilemiştir?

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20