PERSONELE DAYALI HİZMET ALIMLARINDA KAMU İDARELERİNİN ÜCRET ve ÜCRET EKLERİ İLE İLGİLİ SORUMLULUĞU

İşçi alacaklarının hakedişten kesilmesi, işçi alacaklarının hakedişlerden mahsubu, işçi alacaklarının ödenmesi, ihale makamlarının işçi alacaklarına karşı sorumlulukları gibi konulara makalede doğrudan veya dolaylı cevap verilecektir.

1. Giriş

Kamu hizmetlerinin gelişmesine paralel olarak personel ihtiyacı da önemli ölçüde artmıştır. Kamu idareleri bu personel ihtiyaçlarını kanunların öngördüğü çerçevede hizmet alımı şeklinde sağlayarak kamu hizmeti sunmaya çalışmaktadır.

Kamu alımları içinde geniş paya sahip olan hizmet alımlarının önemli bir çeşidi personele dayalı hizmet alımlarıdır. Personele dayalı hizmet alımı; İdare ile yüklenici arasında yapılan bir sözleşme ile belirli sayı ve sürede vasıflı veya vasıfsız personel çalıştırılmasını ifade eder. Makalemizin konusu personele dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personelin, ücret ve ekleri ile ilgili olarak kamu idarelerinin sorumluluğunun, Kamu İhale Kanunu ve İş Kanunu açısından incelenmesidir.

2. Hizmet Alımları

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir. Bu iş kapsamında çalışan personel vasıflı olabileceği gibi vasıfsız da olabilir. Personelin sunacağı hizmetin şekli niteliği ve alacağı ücret ve varsa ücret ekleri işin idari şartnamesinde ve sözleşmesinde belirtilir. İdari şartname ve sözleşmede belirtilen hizmetlerin ifası sonucunda da kamu idaresi işin yüklenicisine ödemede bulunur. Yüklenici de sözleşme esaslarına göre çalıştırdığı personele ücret ve varsa ücret eklerini öder. Çalıştırılan personele ödenecek ücret ve varsa ücret ekleri için esas sorumluluk yükleniciye aittir. Esas sorumluluk yükleniciye ait olmakla birlikte kamu idarelerinin ihale mevzuatı ve iş mevzuatından kaynaklanan sorumluğu vardır.

3. Hizmet Alımlarında İdarelerin (İhale Makamlarının) Sorumluluğu

3.1. kamu İhale Kanunu ve İkincil Mevzuat Açısından Sorumluluk

4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve usulleri belirlemek amacıyla Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanun uyarınca götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “danışmanlık” dışındaki hizmet işlerini kapsayacak olan hizmet alımları genel şartnamesi, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçasıdır. Sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan hizmet alımları genel şartnamesi, sözleşme kapsamında çalışan işçiler için bazı haklar öngörmüş ve bu hakların korunması ve kullanılması içinde kamu idarelerine sorumluluk yüklemiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesine Göre

4735 sayılı Kamu İhale Kanununa göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve usulleri belirlemek amacıyla çıkarılan ve sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanuna tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre yaptırılan ve 4735 sayılı Kanun uyarınca götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “danışmanlık” dışındaki hizmet işlerini kapsar. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38 nci maddesinde aynen;

“…

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

…” hükümleri yer almaktadır.

Kamu idaresi bu hükümler ışığında çalışan işçinin ücret ve varsa ücret eklerinin yüklenici tarafından eksiksiz ödenmesi için üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmelidir. İdare hak ediş ödemesinden önce uygun bir yere asılacak ilanlarla bildirim yaparak varsa alacaklı personeli haberdar etmelidir. Gereken hallerde personel alacaklarını yüklenicinin hak edişinden kesmeli ve yükleniciye hakediş ödemesini kesintiler yapıldıktan sonra yapmalıdır.

3.2. İş Hukuku Açısından Sorumluluk

3.2.1. İş Kanunu

İşverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını belirlenmesini amacıyla çıkartılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102 nci maddesinde, işçinin en önemli hakkı olan ücret ile ilgili hükümlere aykırılık halleri düzenlenmiştir. Bu madde de aynen;

“Bu Kanunun;

a) (Değişik: 17/4/2008–5754/85 md.) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüz Yeni Türk Lirası idari para cezası, verilir.”

İş kanununun bu hükmüne dayanılarak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü istihkakının bankalar aracılığıyla ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla yönetmelik çıkartılmıştır.

3.2.2. Ücret, Prim, İkramiye ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelik

İş Kanununun 32 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve İş Kanunu kapsamında çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü istihkakının bankalar aracılığıyla ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkartılan yönetmeliğin “İş Kanununa tabi olarak çalışan işçiye yapılan ödemeler” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“İşyerleri ve işletmelerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulandığı işverenler ile üçüncü kişiler, Türkiye genelinde çalıştırdıkları işçi sayısının en az 10 olması hâlinde, çalıştırdıkları işçiye o ay içinde yapacakları her türlü ödemenin kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net tutarını, bankalar aracılığıyla ödemekle yükümlüdürler.” Denilmektedir.

18 Kasım 2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan yönetmeliğe göre; 10 ve daha üzeri işçi çalıştıran işverenler, işçi ücretlerini 1 ocak 2009 dan itibaren bankalar aracılığıyla ödemek zorundadır.

İş kanunun 102/a nci maddesine ve aynı yönetmeliğin “İşçiye yapılan ödemelerin bankalar aracılığıyla yapılmaması hâlinde uygulanacak idarî para cezası” başlıklı 16 ncı maddesine göre; İşçinin, İş Kanunundan veya toplu iş sözleşmesinden veyahut iş sözleşmesinden doğan alacaklarının bankalar aracılığıyla yapılmaması hâlinde veya eksik yapılması ilgili işverene veya işveren vekiline veyahut üçüncü kişiye, İş Kanununun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, her bir sigortalı için ve her ay için ayrı ayrı 100 TL (2013 yılı için 134 TL ) tutarında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının ilgili birimi tarafından idarî para cezası verilecektir. İhale kapsamında personel çalıştıran kamu idareleri personelin ücret ve ekleri ile ilgili idari şartname ve sözleşme hükmüne uymayan böyle bir hususla karşılaştığında, iş kanununda yer alan para cezası hükmünün uygulanması için Çalışma ve Sosyal Güvenlik il müdürlüklerine durumu bildirmelidir.

4. Sonuç

İdare, hizmet alımı ihalesi kapsamında çalışan personelin ücretlerinin sözleşme ve idari şartnameye uygun olarak ödenmesinden hizmet alımları genel şartnamesinin mezkur hükümlerine göre sorumlu olmanın gereği olarak ücretlerin ödenmesi hususunda sözleşme ve idari şartnameye aykırı durumla karşılaştığında hizmet alımları genel şartnamesindeki hükümler çerçevesinde işlem tesis etmelidir. Bununla birlikte idare iş kanunda yer alan sorumluluğu çerçevesinde hizmet alımı kapsamında çalışan personelinin bankalar aracılığıyla ödenen ücret ve ücret eklerinin, idari şartname ve sözleşmede belirtilen miktarda olup olmadığı kontrol etmeli, aksi bir durumun ortaya çıkması sonucunda idari para cezası hükmünün işletilmesi için ilgili Çalışma İl Müdürlüklerine bildirimde bulunarak hizmet alımı kapsamında çalışan personelin en temel hakkı olan ücret ve ücret eklerinin yüklenici tarafından idari şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ödenmesini sağlamalıdır.