Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesine göre;

"Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez."

Hizmet alım ihalelerinde, ister personel çalıştırılmasına dayalı olsun isterse olmasın, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin alacaklarının bulunup bulunmadığının idarelerce kontrol edilmesi gerekmektedir. Bu kontrolün yapılmamış olması idareler açısından sorumluluk doğurur. İdarelerce yapılan kontroller neticesinde işçilerin alacaklarının ödenmediğinin bizzat veya ihbara dayalı olarak tespiti durumunda, işçilere ücretleri yüklenicinin hakedişinden kesilerek ödenir.

İşçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmeyen idarelerin, ödenmeyen işçi alacaklarından dolayı sorumluluğu şartname gereği 3 ayla sınırlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39 uncu maddesinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiş ve idarelerin işçilerin ödenmeyen alacaklarından dolayı 3 ayla sorumlu olduğu şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

“Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.

Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.”

Şartnamede personel alacakları olarak ifade edilen durum 4857 sayılı Kanunda ücret alacağı olarak belirtilmektedir. Bu düzenlemelerden hareketle, işçilerin işe alınıp çıkartılması hususunda idareleri takdir hakkı bulunmasa da, işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin sorumluluğu idarelere verilmiştir. Kıdem tazminatına ilişkin olarak bir önceki kısımda yapmış olduğumuz açıklamalar saklı kalmak kaydıyla, kanaatimizce bu sorumluluk sadece ücretle sınırlıdır. Ancak, ücret eklentileriyle birlikte ele alınmalıdır. Yani, söz konusu hizmet alım ihalesinde, ayni veya nakdi yardımlar bulunuyorsa bunların da işçilere ödenip ödenmediğinin kontrolü gerekir.

HİGŞ’de yapılan düzenlemede, ödenmeyen işçi alacaklarının idarelerce kontrol edileceği belirtilmekle birlikte, işçilere bu ödemelerin yapılacağı net değildir. Düzenleme hakedişinden ödenmesini sağlar şeklindedir. Kanaatimizce bu cümle işçi alacaklarının idareler tarafından doğrudan ödenmesine engel olmadığı gibi, idare kontrolünde yüklenici tarafından da ödenmesini temin etmeye yöneliktir.

Yüklenici bünyesinde çalışan kişilerin ücretlerinin tam olarak ödenip ödenmediğini kontrol yükümlülüğü idarelerde, kontrol teşkilatındadır. Sayıştay 7. Dairesinin 21.07.2011 tarih ve 10859 tutanak nolu kararında da söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, işçi maaşlarının eksik ödenmiş olması kamu zararı olarak değerlendirilmiştir:

“Ateştur Otobüs İşletmesi Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “İstanbul Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların İhtiyacında Kullanılmak Üzere 48 Adet Araç ve Bu Araçlarda Görevlendirilecek 69 Adet Sürücü Kiralama İşi’nde, İdari şartnamede öngörüldüğü ve yüklenicin teklif birim fiyatına dâhil olduğu halde yüklenicinin çalıştırdığı personele eksik ödeme yaptığı görülmüştür.

…

Buna göre, söz konusu işle ilgili olarak İdare tarafından yaklaşık maliyet bu şartlara göre hazırlanmış; istekli firmalar bu şartlar altında teklif birim fiyatlarını tespit ederek ihaleye girmiş; yüklenici firma da, sunmuş olduğu ve İdarece uygun görülmüş olan teklif birim fiyat cetvelinde de bu giderleri dâhil ederek ihaleyi deruhte etmiştir.

Ancak; hakediş ödemelerine ekli bordrolarda yapılan inceleme neticesinde; İdari Şartnamenin 26 ncı maddesi 3 üncü bendi gereğince teklif birim fiyatına dâhil olan ve bedeli İdare tarafından ödenecek olan yemek ve yol ücretleri ile asgari ücretin %25 oranındaki ilave ücret tutarlarının çalışanlara ödenmediği ve buna rağmen yükleniciye bu tutarlara karşılık gelen herhangi bir kesinti yapılmaksızın teklif birim fiyatlar üzerinden hak ediş ödemesinde bulunulduğu tespit edilmiştir.

Sorumlular savunmalarında, genel olarak hizmetin yüklenici tarafından yerine getirildiğini ve İdarece de kabul edildiğini, sorgu konusu hususun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı tanımına girmediğini, 4857 sayılı İş Kanun hükümlerince işçi ve işveren arasındaki sözleşmenin herhangi bir şekle dayanamayacağını, vergi ve SGK kesintileri nedeniyle işverenin sorumluluklarını yerine getirmemesi durumunda Özel İdare tarafından herhangi bir kesinti yapılamayacağını ve son olarak da işverenin banka hesabına işçi ücretlerini tam olarak yatırmaması nedeniyle özel idareye mali bir sorumluluk doğurmayacağını belirtmişlerdir.

Öncelikle ilişikli husus, hizmetin tam olarak yerine getirilip getirilmediği ile ilgili olmayıp, işçilere İdari Şartnamede belirtilen işçi ücretlerinin tam olarak ve mevzuatın öngördüğü şekilde işçilerin banka hesabına yatırılmaması ile ilgilidir. Sorumluların belirttikleri şekilde, hizmetin tam olarak yerine getirilmemesi söz konusu olsaydı, sözleşme bedelinin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilebilirdi.

İkinci olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı şu şekildedir:

Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Burada, sözleşme hükümlerinde öngörülen ve işçiye ödenmesi gereken ücretin tam olarak ödenmediği bu nedenle aradaki farkın kamu zararı olduğu belirtilmiştir. İdare işçiye ödenecek asgari tutarları belirleyerek ihaleye çıkmıştır. Bu asgari tutarın altında teklif veren firmalar elenmiştir. İşveren idare tarafından belirlenen ve asgari olarak işçiye ödemesi gereken tutarı işçiye ödemekle yükümlüdür. Çünkü idare bu tutarın işçiye ödenmesi için işverene ödeme yapmaktadır. İşçiye ödenmesi gereken bir tutarın işverence ödenmediği durumda alınan hizmet karşılığının yükleniciye fazla ödenmesi anlamına gelir ki bu da kamu zararının belirlenmesinde iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, demektir. Yükleniciye hak ediş bedeli olarak ödenen tutar içinde diğer unsurların yanında, çalışan işçilerin İdari Şartname hükümlerince ödenmesi gereken ücretleri de bulunmaktadır. İdare yükleniciye hangi amaçla bedel ödüyorsa yüklenicinin bu amacı gerçekleştirmiş olmasına da bakmak durumundadır.

Üçüncü olarak, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre, işçi ve işveren arasındaki sözleşmenin herhangi bir şekle dayanmayacağı belirtilmişse de, İstanbul İl Özel İdaresi alacağı hizmet alımında şoförlere ödenmesi gereken asgari ücret tutarını belirleyerek işçi ve işveren arasındaki yapılacak sözleşmeye belirli sınırlar getirmiştir. İşçi ve işveren arasında yapılacak sözleşmede bu sınırlar göz önünde bulundurulmak durumundadır. Çünkü hizmeti alacak kurum belirlenen bedelin işçiye işveren tarafından ödenmesini istemektedir. Bu nedenle İstanbul İl Özel İdaresi belirlediği bu durumu kontrol etmekle mükelleftir ve sorumludur.

Dördüncü olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 90 ıncı maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarının ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini on beş gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmekle yükümlü oldukları ayrıca hakedişlerin yüklenicilere Sosyal Güvenlik Kurumuna ait idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenebileceği belirtilmiştir. Bunun yanında, 6183 sayılı Kanunun 22/A maddesi ve “Seri: A Sıra No: 1 Tahsilat Genel Tebliği” ile İdare, yüklenicinin hak edişini öderken vergi borcunu kesmekle de yükümlüdür.

Madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İl Özel İdaresi ihale yolu ile yaptıkları hak edişleri öderlerken yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumu prim ve idari para cezası borçlarının olup olmadığını kontrol edecek varsa hakedişinden kestikten sonra ödeme yapacaktır. Nitekim savunmada da belirtildiği üzere teknik şartnamenin 8/6 maddesinde “Yüklenicinin İş Kanununun ve Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine ve bu hususlardaki tüzük ve yönetmeliklere uyması zorunludur” denilmiştir. Bu nedenle, vergi ve SGK kesintileri nedeniyle işverenin sorumluluklarını yerine getirmemesi durumunda Özel İdare tarafından herhangi bir kesinti yapılamayacağı yönündeki savunmaya katılmak mümkün görülmemektedir.

Ve son olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 nci maddesinde ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan “Ücret, Prim, İkramiye Ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelik” hükümlerine göre, 10 kişiden fazla işçi çalıştıran işyerlerinde ücretlerin bankalar aracılığıyla ödenmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi teknik şartnamede de yüklenicinin İş Kanunu hükümlerine ve buna ilişkin yönetmelik hükümlerine uyması zorunlu olduğundan, İl Özel İdaresi, işçilere ödenmesi gereken ücretin tamamının gerçekten ödenip ödenmediğine ilişkin bilgiye bir banka ekstresi ile ulaşabilecektir. İdare, bu yola gitmemiş ve işçilerden ücretlerinin tamamını aldıklarına dair ibranameleri kabul etmiştir. 4857 sayılı Kanunun 32 nci maddesi göz önüne alındığında, işçilerden alınan bu ibranameler tek başına yeterli görülmemektedir.

Açıklanan gerekçelerle, yüklenicinin işçilere sözleşmede belirlenen ücreti tam olarak ödememesi ve bu tutarın hakedişinden düşülmemesi nedeniyle oluşan toplam 243.058,40 TL kamu zararından”

Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.12.2012 tarih ve 35894 nolu kararında işçi maaşlarının idarelerce kontrol edilmesi gerektiği ve eksik ödemelerden dolayı sorumlu tutulacağı ifade edilmektedir:

“Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde de, yüklenicilere personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için bordroların birer kopyasını kontrol teşkilatına verme; kontrol teşkilatına ise personel ücretlerinin ödenmesi, ayrıca vasıflı personel için asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol etme veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlama görevi verilmiştir.

Görüldüğü üzere ihale kapsamında çalıştırılan personelin ücretinin ödenip ödenmediği ile ihale dokümanında asgari ücretin üzerinde ödeme yapılması istenen  vasıflı personel için söz konusu ödemenin yapılıp yapılmadığının kontrolü, dilekçilerin iddia ettiğinin aksine, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde sadece personelin başvurusu üzerine yapılması gereken bir işlem olarak öngörülmemiştir.

Tip idari şartnamelerdeki vasıflı personel için asgari ücretin üzerinde ödeme yapılabilmesine imkan tanınmış olması ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki kontrol teşkilatının personel için ihale dokümanında öngörülen ücretin ödenip ödenmediğini kontrol etme ve ödenmediği takdirde bunu yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlama görevine ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, idarelere, ihale konusu işin istenilen nitelikte ifa edilebilmesi için gerekli yetki ve görevlerin sağlanmış olduğu görülmektedir.

Ayrıca ihale dokümanında öngörülen personel ücretinin ödenmesinde idarelerin sadece personelin başvurusu üzerine işlem yapacağını kabul etmek, böyle bir başvuru olmadığı takdirde yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranışı karşısında idarenin hiçbir işlem yapamayacağı anlamına gelmektedir.

Konunun bir başka yönü ise, ihale kapsamında çalıştırılacak personelin ücretinin ihale dokümanında belirlenmesi ve yüklenicinin personele bu ücretin altında ödeme yapacak şekilde teklif verememesidir. Personel ücretinin idarece belirlendiği, ihale aşamasında tekliflerin buna göre alındığı ve yükleniciye teklif ettiği bedel üzerinden ödeme yapıldığı bir sistemde, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin sözleşme hükümlerini ihlal ederek personele idarece belirlenenden daha düşük ödeme yapması halinde, bu durumun idareden bağımsız olarak sadece yüklenici ile personel arasındaki bir ilişki olarak kabul edilmesi mümkün değildir. 

Diğer taraftan dilekçiler 4857 sayılı İş Kanunun 36.maddesini gerekçe göstermişlerse de, söz konusu madde hükmünde “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.” denilmek suretiyle, söz konusu idarelere işçilerin başvurusundan bağımsız olarak ücretlerin ödenip ödenmediğinin kontrolü görevi verilmiştir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddiyle 1287 sayılı ilamın 5.maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE”