Ortaya çıkan bu ihtilafların normal şartlarda adli makamlarda, asliye hukuk mahkemelerinde, çözüme kavuşturulması beklenir. Ancak, yasalarda yapılan değişikliklerle ve mevcut düzenlemeler çerçevesinde bu hukuki ihtilafların çözümü imkânı ortaya çıkmış, mahkeme öncesinde veya sırasında, mahkeme kararına ihtiyaç duyulmadan sorunların çözümü mümkün hale gelmiştir.

Hukuki ihtilafların çözümü gerçekleştirilirken, tarafların eşitliği ilkesi dikkate alınmalı ve sorun bu ilke etrafında çözülmelidir. Ayrıca, idarenin açık zararının bulunduğu hallerden kaçınılmalıdır. Ortaya konulan çözüm herkesçe kabul edilebilir olmalıdır.

Bu yöntemler şu şekildedir:

1. 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Getirilen Değişiklik

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

İdarelerin taraf oldukları uyuşmazlıkların, tarafların hak ve menfaatlerinin dengeli olarak değerlendirilerek, adil ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, idarelerin taraf oldukları davaların, usul ekonomisine uygun olarak, imkânlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatları tarafından takibi ve davaların takibinde, mahkeme kararlarının hukuka uygun olarak, adil, süratli ve en az masrafla verilebilmesine yardımcı olunması ilkeleri çerçevesinde 659 sayılı KHK kabul edilmiştir.

659 sayılı KHK genel ve özel bütçeli idarelerde adli uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümüne yönelik hükümler de getirmiştir. Ancak, söz konusu KHK düzenlemelerinin bu idareler haricinde başka idareler tarafından kullanılabilmesi mümkün değildir.

659 sayılı KHK’ya göre genel ve özel bütçeli idarelerin, hizmet alım ihalelerinde ortaya çıkan hukuki ihtilafların çözümüne yönelik olarak, adli yargıda dava açmadan veya yüklenici hakkında icra takibine başlamadan önce sulhe davet etmesi esastır. Dolayısıyla, bu kapsamdaki idareler öncelikle yükleniciyi sulhe davet edecek, yüklenici tarafından buna olumlu karşılık verilmez veya sulhe davet neticesinde tarafların kabul edebileceği bir sonuç ortaya çıkmazsa adli yargıda dava açma işlemine başlanabilecektir. İdarelerin kendi açacakları davalarda sulhe davet etmeleri esastır. Ancak, idarelerin aleyhine açılacak davalarda veya icra takiplerinde yüklenici firmayı sulhe davet etmeleri idarelerin takdirinde bulunmaktadır. Yani idareler aleyhlerine dava açılacağını öğrendikleri durumda isterlerse karşı tarafı sulhe davet edebilirler. Sulhe davet işlemi hukuki ihtilafın tarafı konumunda bulunan, hizmet alım ihalelerinde, yüklenici firma tarafından da yapılabilir. İki taraf sulhe davet yazısını karşı tarafa verdiğinde, taraflar otuz güne kadar sulhe cevap süresi tayin ederler ve taraflar da bu süre içerisinde cevap verirler.

Gecikmesinde sakınca bulunan veya işin mahiyeti gereği süre verilmesinde fayda görülmeyen hallerde doğrudan dava ve icra yoluna başvurulabilir.

659 sayılı KHK sadece dava öncesi uyuşmazlıkların çözümünü değil, aynı zamanda dava konusu edilmiş veya icraya intikal etmiş uyuşmazlıkların da sulh yoluyla çözümünü öngörmektedir.

Sulh başvurularının altmış gün içerisinde sonuçlandırılması zorunludur.

Taraflar 659 sayılı KHK çerçevesinde, sulh anlaşması imzalarlar. 4735 sayılı Kanunda sözleşmelerin değiştirilemeyeceği ilkesi bulunmakta ve 15 inci maddesinde de sadece iki unsurda sözleşme değişikliği yapılabileceği ifade edilmektedir: İşin yapılma yeri ve ödemeler.

Ancak, 659 sayılı KHK düzenlemeleri 4735 sayılı Kanunun bu hükmüne istisna mahiyette olup, sözleşme hükümlerinin değiştirilebilmesine imkân tanımaktadır.

Genel ve özel bütçeli idarelerde 659 sayılı KHK çerçevesinde yapılabilecek sulhün usul ve esasları şu şekildedir:

“MADDE 10 ‒ (1) Sulh anlaşması, anlaşma tutanağında belirtilen tutar kadar bir hakkın tanınması, menfaatin terki, bir şeyin verilmesi, yapılması ya da yapılmaması konusunda anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini kapsar. Sulhe konu işte birden çok ihtilaf bulunduğu takdirde asıl olan, ihtilafın tamamının çözümlenmesidir. Ancak kamu menfaati görüldüğünde kısmi sulh de mümkündür.

(2) Maddi ve hukuki nedenlerle kamu menfaati görülmesi halinde, 11 inci maddedeki yetkiler çerçevesinde asıl alacak ve fer’ilerinden kısmen ya da tamamen vazgeçilebilir.

(3) Bu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde yapılan sulh anlaşmalarına ilişkin tutanak ilam hükmünde olup ilamların icrasına dair genel hükümlere göre infaz olunur. Ancak vadeye bağlanmamış alacaklarda tutanağın imzalandığı tarihten itibaren iki aylık sürenin dolmasından, vadeye bağlanmış alacaklarda ise vadenin dolmasından önce tutanak icraya konulamaz. Sulh anlaşması hükümleri yerine getirilmediği takdirde alacak muaccel olur ve sulhe konu edilen hak veya alacaklar, alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranında hesaplanan faizi ile birlikte takip ve tahsil edilir.

(4) Sulh halinde üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

(5) Tarafların sulhe davet yazısının diğer tarafa tebliği ile uyuşmazlık konusu hak ve alacağın tabi olduğu kanuni süreler durur. Sulhün sağlanamaması halinde bu husus tutanağa bağlanır, tutanak tarihinden itibaren uyuşmazlığın niteliğine göre kanuni süreler yeniden işlemeye başlar. Mücbir sebep halinde genel hükümlere göre işlem yapılır.”

Genel ve özel bütçeli idarelerde hukuki ihtilafların sulh yoluyla 659 sayılı KHK çerçevesinde çözümü yetkisi;

İdarelerin gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve anlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere devredebilir.

Bir önceki paragrafta belirtilen hallerin dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek veya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibine başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza uyuşmazlıklarında şikâyetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye, sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna dair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin edilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;

a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici,

b) 1.000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan 10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine Bakan,

c) 10.000.000 Türk Lirasından fazla olanlarda, ilgili bakanlık hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak, ilgili bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu,

yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali ve kaymakamlara devredebilir.

2. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Getirilen Yenilik

6325 sayılı Kanun 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış; ancak, yayımı tarihinden itibaren 1 yıl sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. Hukuki uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözümüne yönelik Kanun maddeleri 22.06.2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

Söz konusu Kanun tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Hizmet alım ihaleleri sözleşme süreci özel hukuk uyuşmazlıklarındandır. Sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklar, idareler ile yüklenicilerin üzerinden serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğduğundan 6325 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilir.

6325 sayılı Kanun hukuki uyuşmazlıkların, kaynak ve zaman tasarrufu sağlamak amacıyla, mahkeme öncesinde çözümünü öngörmektedir.

İdareler ve yükleniciler dava açılmadan önce veya davarın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Dolayısıyla, 659 sayılı KHK hükmüne paralel bir şekilde, 6325 sayılı Kanun düzenlemeleri de dava öncesi kullanılabileceği gibi dava sırasında dahi kullanılabilir.

Yüklenici ile ortaya çıkan her türlü uyuşmazlıkta, hakedişlerin tutarı, fazlalığı veya eksikliği, işçilerin hakları, kesintiler, cezalar veya sözleşmelerin feshi, arabuluculara gidilmek suretiyle sorun çözülebilecektir.

Arabulucular tarafından getirilen çözüm taraflarca kabul edilmek zorunda olmamakla birlikte, kabul edilen çözümler sadece tarafları değil, herkesi bağlayacaktır. Bu bağlamda, ortaya konulan çözümünün tarafların eşitliği ilkesi çerçevesinde ele alınması ve değerlendirilmesi, sadece idare menfaati çerçevesinde olaya bakılmaması da elzemdir.

3. 5393 sayılı Belediye Kanununa Göre Hukuki İhtilafların Çözümü

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18 inci maddesinin (h) bendine göre “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin YTL'den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek” belediye meclisinin görevleri arasında sayılmaktadır. Aynı kanunun 34 üncü maddesinin (f) bendine göre de “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarının anlaşma ile tasfiyesine karar vermek” belediye encümeninin görevleri arasındadır.

Belediyeler tarafından gerçekleştirilen hizmet alım ihalelerinde ortaya çıkan hukuki ihtilafların bu bentler kapsamında çözüme kavuşturulabilmesi mümkündür.

Söz konusu bentlere göre belediyelerde çözüm mercii beşbin TL’ye kadar uyuşmazlıklarda belediye encümeni, beşbin TL’yi aşan uyuşmazlıklarda ise belediye meclisidir. Bu sebeple bu yetkinin belediye başkanı tarafından kullanılabilmesi olanaklı değildir.

Bentlere göre vergi, resim ve harçlar dışında kalan uyuşmazlıklardan bahsedilmektedir. Bu bağlamda 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmesi yürütülen hizmet işlerinde ortaya çıkan belediye uyuşmazlıkları bu kapsamda mütalaa edilebilir. Ancak, bentlerin kapsamının belirlenmesinde uyuşmazlığın parasal boyutu önem arzetmektedir. Bu sebeple parasal boyutu bulunmayan hukuki uyuşmazlıklarda 18 inci maddenin (h) bendinin kullanılabilmesi mümkün gözükmemektedir. Çünkü bu bende göre miktarı beşbin TL’den fazla olan konular çözüme kavuşturulmaktadır. Parasal tutarı hesap edilemeyen veya parasal tutarı beşbin TL’den daha aşağı olan belediye uyuşmazlıklarında ise çözüm mercii belediye encümenidir. Belediye encümenleri sulhen anlaşma ile hukuki ihtilafları çözüme kavuşturabilirler. Bu bağlamda süre uzatımlarına yönelik ihtilaflar belediye encümeninde, miktarı beşbin TL’nin üzerinde olan hakediş alacaklarına yönelik ihtilaflar ise belediye meclisinde çözüme kavuşturulacaktır.

Ancak, burada dikkat edilmesi gerekli çok önemli bir konu bulunmaktadır. O da, belediye uyuşmazlıklarının söz konusu bentlere göre çözüme kavuşturulabilmesi için, söz konusu uyuşmazlığın dava konusu olması gerekmektedir. Dava konusu olmayan, yani henüz adli makamlara taşınmamış olan hizmet alım işlerinde bu bentlerin kullanılabilmesi mümkün gözükmemektedir. Ancak, davanın kimin tarafından açılmış olduğu burada önemli değildir. 5393 sayılı Kanunda dava konusu olan ifadesine yer verilmekle, dava konusu uyuşmazlığa yüklenicinin veya idarelerin sebebiyet verebileceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, bu bentlerin kullanılabilmesi davayı gerektirdiğinden, usulen dava açıldıktan sonra bu bentlere göre belediyelerin çözüme gidebilmesi mümkündür. Böyle bir çözüm yasal olarak tanındığından dolayı, ortaya konulan çözüm taraflar için bağlayıcı olacağı gibi, üçüncü kişiler için de bağlayıcı olacaktır. Ancak, idare menfaatinin göz ardı edildiği durumlarda sorumluluk söz konusu olabilecektir.

Hem idarelerin hem de yüklenicilerin bu bende göre işlem yaparken tarafların eşitliği ilkesini gözden uzak tutmadan çözüme gitmesi önemlidir. Üçüncü kişilerin de sadece idare açısından değil, hukuki ihtilafa her iki taraf açısından da bakabilmesi gerekir.

Neticede, kıdem tazminatından sadece yükleniciler sorumludur şeklinde bir çözüm uygun olmayabileceği gibi, sadece idareler sorumludur şeklinde bir çözüm de kabul edilemeyecektir. Bu kanaatin objektif ve herkes tarafından kabul edilebilir ölçülerle ortaya konulması gerekir.

4. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa Göre Hukuki İhtilafların Çözümü

5302 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin (f) bendine göre “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşmilyar Türk Lirasına kadar olan ihtilafların sulhen halline karar vermek” il encümeninin görevleri arasındadır. Söz konusu kanunun 10 uncu maddesinin (h) bendinde de miktarı beşmilyar Türk Lirasını aşan dava konusu uyuşmazlıkların çözümüne yönelik bent bulunmaktayken Anayasa Mahkemesinin 18.01.2007 tarih ve E.: 2005/32, K.: 2007/3 sayılı aşağıda yer verilen kararı ile iptal edilmiştir.

“5302 sayılı Yasa'nın, il özel idarelerinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, il özel idarelerinin, vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermekle görevli ve yetkili oldukları hükme bağlanırken, 10. maddenin iptali istenilen (h) bendinde, il özel idareleri adına karar verecek olan il genel meclislerine, dava konusu olma sınırlaması yapılmaksızın, aynı miktarda olmak koşuluyla, ihtilaflı durumdaki tüm özel idare alacaklarının anlaşma ile tasfiyesine karar verebilme yetkisi verilmektedir.

Anayasa'nın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde, açık bir biçimde yasayla düzenlenmesini gerekli kılar. İdarenin tüzel kişiliğine verilmemiş bir görev veya yetkinin, bu kuruluşun organlarınca kullanılması idarenin yasallığı ilkesiyle bağdaşmaz.

İhtilaf, yargı yerine taşınmış ya da taşınmamış bir konuda, konunun tarafları arasında anlaşmazlık, görüş ayrılığı bulunması halini ifade ederken, dava konusu uyuşmazlık, söz konusu anlaşmazlıklardan, çözüme kavuşturulması için ilgili yargı yerine taşınmış olanlarını anlatmaktadır. İhtilaf, dava konusu uyuşmazlık kavramına göre, onları da kapsayacak şekilde daha geniş bir anlama gelmektedir.

Buna göre, il genel meclislerinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 10. maddenin iptali istenilen (h) bendinde, il özel idarelerinin karar organı olan il genel meclislerine il özel idaresi kamu tüzel kişiliğine verilmemiş bir yetki verilmiş olmakta, böylece il genel meclislerinin hangi tür uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar verebilecekleri konusunda belirsizliğe neden olunmaktadır. Bu durum, hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 10. maddenin (h) bendi Anayasa'nın 2. ve 123. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Sacit ADALI ve A. Necmi ÖZLER bu görüşe katılmamıştır.”

5302 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin (f) bendine göre il encümeni miktarı beşmilyar TL’yi aşmayan ve vergi, resim ve harç dışında kalan ihtilafları sulhen çözmeye yetkilidir. Görüleceği üzere belediyeler için getirilmiş olan imkân il özel idarelerine de tanınmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği için, miktarı beşmilyar TL’yi aşan dava konusu uyuşmazlıkların çözümü imkânı artık bulunmamakta olup, bu tutarı aşan hukuki ihtilafların adli mahkemelerde çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Hizmet işleri vergi, resim ve harç dışında kaldığından dolayı bu kapsamda mütalaa edilmelidir. Ancak, il özel idarelerinin miktarı beşbin TL’yi aşan hizmet işleri kapsamındaki ihtilaflarının mahkemelere taşınması veya izin veren diğer yöntemlerle çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Belediyeler için yapmış olduğumuz açıklamalar il özel idareleri için de geçerli olmakla birlikte, 5302 sayılı Kanunda farklı bir kavram kullanılmıştır: İhtilaf.

Söz konusu kavram dava konusu uyuşmazlık kavramında daha geniş anlama sahiptir. Öncelikle il özel idarelerinin miktarı beşbin TL’yi aşmayan her türlü ihtilafı çözüme konu olabilecektir. İhtilaflı konuların dava konusu olmasına gerek bulunmamaktadır.