HİZMET ALIMLARINDA TEKLİFLERİN EŞİTLİĞİ HALİNDE KULLANILACAK YÖNTEMİN EKSİKLİKLERİ

Hizmet alım ihaleleri, özellikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri, ilgili olduğu alanın karmaşıklığı ve çokluğu sebepleriyle en çok hata yapılan alanlardan bir tanesidir. Mal alımlarında yapılan değişiklik sayısı ile hizmet alımlarında yapılan değişiklik sayısı bunun göstergelerinden bir tanesidir. (Hizmet alımlarında tekliflerin eşitliği halinde kullanılacak maddenin giriş kısmı şu şekildedir: Değişik 3/7/2009-27277 R.G./6. md.; Değişik: 7/6/2014–29023 R.G./12. md.; Ek fıkra: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.; Değişik: 28/7/2015–29428 R.G./1. md.)

Hepimizin bildiği üzere, hizmet alımlarında verilen tekliflerin eşitliği halinde kullanılan vergi matrahı/net satışlar oranına öncelik verilmesi uygulamasına son verilmiş ve puanlama sistemine geçilmiştir. 28 Temmuz 2015 tarihinde 29428 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ve tebliğ değişiklikleri ile tekliflerin eşitliği halinde artık puanlama sistemi kullanılacaktır. Söz konusu sistemin geniş anlatımı, yönetmelik çıkmadan önce düzenleyici kurul kararı üzerine, yapılmıştı ve sizlerle paylaşılmıştı.

İlgili analizi okumak için buraya tıklayabilirsiniz.

Varılan nokta itibarıyla, getirilen puanlama sisteminin de çeşitli sorunları bünyesinde barındırdığı artık fazlasıyla dillendirilmekte ve uygulama sonuçları da ortaya çıkmaktadır.

Tekliflerin Eşitliği Halinde Kullanılacak Yöntemin (Puanlama Sisteminin) Eksiklikleri

1. İlan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamayanlara puan verilecek ve puan verilirken ilan veya davet tarihindeki EKAP verileri esas alınacaktır.

Düzenleme sözleşme imzalamaya ve EKAP’a bildirme üzerine kurgulanmıştır. Bu sebeple, sözleşme imzaladığı halde işe başlamayan kişiler puan alamayabilecektir. O halde idarelerin erkenden ihale yapması veya işe başlama tarihinin çok geç olması hallerinde imza edilen sözleşmeler firmaların aleyhine sonuçlar doğuracaktır. İkinci olarak, EKAP’a bildirilen sözleşme sayısı kaçtır? Tamamı bildirilmekte midir? 4734 sayılı Kanunun 47 nci maddesine göre ihale sonuçları en geç onbeş gün içerisinde Kuruma bildirilmektedir. Bu bildirimin ilk gün yapılması ile son gün yapılması arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Son gün yapılan bildirimlerde aradaki günlerde yapılan ihalelerde imzalanan sözleşmeler EKAP’tan görülemeyecektir. EKAP’a hiç bildirim yapılmadığında, sözleşme imzalandığı halde yine firmaya puan verilebilecektir. EKAP verilerinin sıhhati ve kamu idarelerinin ihale sonuçlarını göndermedeki hassasiyeti burada önem kazanmaktadır.

Tebliğde bu tespitimize yönelik olarak şu ifade yer almaktadır: “Sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır.” Bu düzenleme Yönetmelik düzenlemesine aykırıdır. Yönetmelikte Kuruma ulaşmış ifadesine yer verilmemekte, “imzalayan” denilmektedir. Tebliğ düzenlemesi ile bütün sözleşmelerin Kuruma iletilmediği ve EKAP verilerinin bu açıdan sıhhatli olmadığı kabul edilmektedir.

O halde firmalar idarelere, “bizim sözleşmelerimizi Kuruma bildirmeseniz” diye idarecilerle muhatap mı olacak? Muhatap olmayan ihaleyi mi kaybedecek?

2. Hizmet alımlarında imza edilen sözleşmelerin bir kısmı idarelerin vazgeçmesinden, ihalenin yargıya taşınmasından vb. sebeplerle sözleşme süresinin sonuna kadar ayakta kalamamaktadır. Sözleşmesi imza edilip de sözleşme hükmünden hiç faydalanmayan firmalar vardır. Sözleşme hükmünden faydalanmadığı halde, salt sözleşme imzaladığı için bu firmalara puan verilemeyecek olması da önemli bir eksikliktir ve getirilen gaye ile örtüşmemektedir. Benzer bir durum özellikle iş artış ve eksilişlerinde de karşımıza çıkabilecektir.

3. İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verilecektir. Bu düzenleme Kamu İhale Kurulunun mevcut kararlarıyla örtüşmemektedir. Herkesin malumu olduğu üzere, idareler tarafından yapılan “idare mülki sınırları içerisinde ocağının olmasına, yemekhanesinin olmasına, plakaların o ile ait olmasına vb.” yönelik düzenlemeleri içeren bütün ihaleler KİK tarafından iptal edilmektedir. Gerekçesi ise eşitliğe aykırı olması. Şimdi bu şekilde bir puan verilmek suretiyle eşitliğe aykırı hareket edilmemekte midir?

4. Puan alınacak kalemler fiyat dışı unsur olarak ele alınmakta ve kabul edilmektedir. Yönetmeliğin 61 inci maddesinde; “fiyat dışı unsur” olarak belirlenecek unsurlara şu şekilde yer verilmiştir: “İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.” Puan alınacak alanlara bakıldığı zaman fiyat dışı unsur mantığı ile bu alanların tam olarak örtüşmediği görülmektedir.

5. Yapılan düzenleme, kamuya iş yapanları cezalandırmaktadır. Özel sektöre milyonlarca iş yapan bir kişi, kamuya iş yapan çok daha küçük bir firmaya nazaran daha fazla puan alacaktır. Bu durum kamu ve özel sektör alanlarında fırsat eşitliğini ortadan kaldırmaktadır.

6. Ortak girişim olarak imza edilen sözleşme bedellerinin ihalelerde nasıl ele alınacağına yer verilmemesi önemli bir eksikliktir. Kanaatimiz bu bedellerin ortak girişim ortaklarına mevcut düzenlemeler ışığında yansıtılmamasından yanadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre adi şirket olarak kabul edilen ortak girişimlerin ortakları, sadece kar ve zarardan pay alırlar.

7. 4734 sayılı Kanunun istisna maddelerine göre yapılan ihalelerde imzalanan sözleşmeler, 4735 sayılı Kanun kapsamında imza edilmiş sözleşme olmadığından dolayı, bu kapsamda sözleşme imzalayan isteklilerin ihalelere katılmasında bu sözleşmeler dikkate alınmadan toplam imzalanan sözleşme bedeli bulunacak ve puan verilecektir. Yani, istisna kapsamında kamudan iş alan kişilere 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan hizmet alımlarında ihalelere girmesi halinde ilave iş alma imkanı da sağlanmaktadır.

8. İşçi ücretlerinin ödenmesine yönelik getirilen Yönetmelik düzenlemesi ile Tebliğ düzenlemesi uyumlu değildir. Kanaatimiz yönetmelikte yer alan eksiklik Tebliğ düzenlemesi ile giderilmeye çalışılmıştır.

Yönetmelikte yer alan düzenleme;

“İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan”

Tebliğde yer alan düzenleme;

“İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.”

Normlar hiyerarşisi gereği Tebliğ düzenlemeleri Yönetmelik düzenlemelerine aykırı olamaz. Kanaatimize göre, Tebliğ düzenlemesi bu açıdan da hatalıdır.

9. Yapılan düzenleme şirketlerin bölünmesini, küçük şirketler haline gelmesini öngörmektedir. Şirketlerin faaliyet alanlarının daralmasını istemektedir. Bir kişinin faaliyet alanları içerisinde akaryakıt, araç kiralama ve personel destek hizmetleri varsa, akaryakıt ve araç kiralama kapsamında imza edilen sözleşmeler personel destek hizmetleri ihalesinde puan alamamaya neden olacaktır.

10. Şirketlerin EKAP üzerinden sözleşme bilgilerini takip edecek veri tabanı bilgisi şirketlerin yeniden yapılandırılmaları neticesinde farklılaşacağından dolayı, yeni dönemde fazlasıyla tür ve unvan değişiklikleri görülecek ve şirket birleşme ve bölünmeleri ile karşılaşılacaktır. Çünkü şirketlerin yeniden yapılandırılmaları sözleşme bilgilerinin takip edilmesini güçleştirecek ve belki de ortadan kaldırabilecektir.

Sonuç

Yapılan düzenleme firmaların kendi yağında kavrulmasına hizmet etmektedir. Yapılan düzenleme firmaların başka illerde iş yapmasına engel olmaktadır. Yapılan düzenleme firmaların tek başına hareket etmesini öngörmektedir.

Kanaatimiz, yapılan düzenlemenin eşitliğe aykırı olduğu ve uzun ömürlü olmadığı yönündedir. Her beraber süreci izleyeceğiz.