4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihalesi ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre de sözleşmesi yapılan hizmet alım ihalelerinde çeşitli sebeplerle iş zamanında tamamlanamamakta ve işin zamanında tamamlanamamasından dolayı süre uzatımı verilmesi gerekmektedir. 4735 Sayılı Kanunda süre uzatımının hangi hallerde verileceği sınırlı olarak ifade edilmesine rağmen, ikincil mevzuatta konuya ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi, konuya ilişkin düzenlemeye bağlıdır. Yani yasal dayanağı olmadan yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi olanaklı değildir.

Süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin kural olarak dilekçeyle idareye başvuruda bulunması gerekmektedir. HİGŞ’nin 35 inci maddesine göre mücbir sebepler veya HİGŞ’de belirtilen gerekçelerle süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin yazılı olarak idareye başvuruda bulunması gerekir.

“Yüklenici, sürenin uzatılmasını gerektiren nedenlerin ortaya çıkışından başlamak üzere yirmi (20) gün içinde, olayların ayrıntılarını ve sonuçlarını ve iş süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini, uzatılacak sürenin belirlenmesi o anda mümkün değilse bunun nedenlerini belirten bir yazı ile idareye başvuracak ve durumun açıklık kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir.”

Süre uzatımı talebi geldikten sonra veya süre uzatımına konu ortaya çıktıktan sonra, HİGŞ’nin 26 ncı maddesine göre kontrol teşkilatının idareye görüş vermesi gerekmektedir.

“Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.”

Kontrol teşkilatı süre uzatımına konu unsurun gerçekten mevzuata uygun olup olmadığına ve süre uzatımına konu gerekçelerin ortaya çıkıp çıkmadığına yönelik görüşünü idareye sunacağı gibi, aynı zamanda istenilen sürenin de uygun olup olmadığını görüşünde belirtecektir.

Söz konusu görüş ve talep yazısından sonra, ihale yetkilisi (sözleşmeyi imzalayan kişi) tarafından ilgili yüklenici firmaya yazı gönderilecek ve sürenin uzatıldığı bildirilecektir. Yazıda kaç gün ilave süre verildiğine yer verilecek ve hizmet işleri hakediş raporunun ön sayfasında da verilen süre uzatımı ve süre uzatımına dayanak karar belirtilecektir.

Aşağıda örnek bir süre uzatımı kararı yer almaktadır. Karar standart bir belge olmamakla birlikte idarelere fayda sağlayacaktır.

Kamu İhale Mevzuatında yer verilen süre uzatımı nedenleri, süre uzatımının hangi şartlarla verilebileceği ve süre uzatımı verilmeyen durumlarda idarelerin hareket tarzları aşağıda detayı ile ifade edilmiştir.

1. Mücbir Sebepler

4735 Sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde mücbir sebep halleri aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:

“a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.”

Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin sübjektif tespitlerden ziyade objektif kurallara bağlanması gerekmektedir. Bu yönde verilecek kararlar, idari işlem mahiyetinde bulunduğundan, yükleniciler tarafından herhangi bir hak kaybına uğramamak adına idare mahkemelerine intikal ettirilebilecektir.

Mücbir sebepler, beklenmeyen ve önlenemeyen olaylar olarak ifade edilmektedir. Mücbir sebebin varlığı için iki şart aynı anda aranmaktadır: Öngörülemezlik ve önlenemezlik. Zaten süre uzatımı verilmesini gerektiren şartlardan bir tanesi de yüklenicinin süre uzatımı verilmesini gerektiren durumu ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesidir. Doğa olayları mücbir sebep olarak değerlendirilebileceği gibi bu iki şartı bünyesinde barındıran diğer durumlar da mücbir sebep olarak değerlendirilebilir.

Bu ayrımı daha net ortaya koymak adına Kamu İhale Kurumu’nun hangi durumları mücbir sebep olarak kabul ettiğine yönelik mülga Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan ifadeler (Bu ifadeler bir önceki tebliğde yer almakla birlikte, KİK’nun konuya bakış açısını yansıttığından ve dayanak olan maddelerde herhangi bir değişiklik yapılmadığından önemlidir.) çerçevesinde bakmakta fayda vardır:

“1- … Mahreç ülkede ihracat rejimi değişikliği yapılması,

2- Olumsuz hava koşullarının yaygın biçimde seyretmesi, 

 3- Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinde, işin gerçekleştirilmesini teknik yönden imkânsız kılacak ve toprağın tav halini bozan aşırı don ve kuraklık ile çalışmayı engelleyecek şiddet ve miktarda yağmur ve kar yağışı olması,”

gibi durumlar mücbir sebep olarak değerlendirilmektedir. Ancak, öngörülememe ve önlenememe şartlarını taşıdığı düşünülerek Kuruma yapılan bazı başvuruların gerekçesi, Kurumca mücbir sebep olarak değerlendirilmemiştir. Mülga Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan kararlardan birkaçının karar cümlesi aşağıya alınmıştır:

“1- … İthalat rejiminde yürürlüğe konulan değişiklik önceden belirlenmiş ve kamuoyuna duyurulmuş ise bu tür bir rejim değişikliğinin mücbir sebep olmasının söz konusu olmadığına…,

2- … Söz konusu kanalizasyonun fabrikaya ait olması durumunda, kontrollü boşaltım ve temizliğinin fabrika sahibi firmaca (yüklenici) mutad sürelerle yaptırılması gerektiğinden olayın önlenemez bir hal olduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır...

3- … İhale süreci tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici tarafından söz konusu malların tedarik edilemeyeceğinin anlaşılması durumunun genelleştirilip objektif haller olarak öngörülebilecek nitelikte olmadığına…

4- …TÜPRAŞ’ın Kırıkkale Rafinerisinde 15 Eylül-18 Ekim tarihleri arasında planlı bakım yapılması sebebiyle asfalt ihtiyacının anılan rafineriden karşılanamamasının mücbir sebep sayılmasının mümkün olmadığına…

5- … İdari şartname ve sözleşmede de bu dönemdeki hava koşulları çalışılmayacak dönem olarak düzenlenmediği hallerde doğal hava koşullarının 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki mücbir sebep hallerinden kabul edilemeyeceğine… 

6- Mevsim itibariyle işin yapılacağı yerde rutin olarak rastlanan doğal hava koşullarının mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine karar verilmiştir.”

Yukarıda belirtmiş olduğumuz öngörülemezlik ve önlenemezlik ilkesi çerçevesinde, Kurul tarafından yüklenicinin üçüncü kişilerin kusurlu davranışlarından kaynaklı olarak taahhüdünü yerine getirememesi mücbir sebep olarak değerlendirilmemiştir^[1].

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın bu hasar ve zararlar için yüklenicinin herhangi bir bedel isteyemeyeceği ifade edilmektedir. Mücbir sebep olarak değerlendirebileceğimiz yukarıdaki durumlar için idarelerin herhangi bir ödemede bulunması söz konusu olmayacak ancak, yükleniciye gerekli süre uzatımları verilebilecektir.

Mücbir sebep hallerinin süre uzatımı olarak kabul edilebilmesi için gerekli şartlar ilgili bölümde detayı ile izah edilmiştir.

Burada, “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek” bir durumun ortaya çıkması durumunda, idare tarafından Kuruma başvuru yapılmadan süre uzatımı verilmesi halinde ne gibi neticeler ortaya çıkacağını izah etmek de fayda vardır.

İdarece yükleniciye süre uzatımı verildikten sonra Kamu İhale Kurumuna mücbir sebep hali başvurusunun yapılmasında dahi kanaatimizce neticesi itibarıyla herhangi bir sorun olmayacaktır. Ancak, Kurumun sonradan yapılan başvuruyu idare lehine karar vermesi önemlidir. İdarenin mücbir sebep olarak değerlendirdiği bir durum Kuruma yapılan başvuru neticesinde mücbir sebep olarak kabul edilmezse, yapılan idari işlem hatalı olacaktır.

İdarenin Kuruma başvuru yapmadan süre uzatımı vermesi halinde kanaatimizce söz konusu işlem sorgulanabilecektir. Çünkü mücbir sebep hallerinde süre uzatımı verilebilmesi, belirtilen gerekçeler haricinde (Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik hali), Kurumun yetkisi dâhilinde bulunmaktadır. Kurum bu yetkisini hatalı da kullanabilir. Ancak, Kurumun hatalı kararı idareler veya yükleniciler açısından sorumluluk doğurmayacağı gibi, verilen karara göre yapılan işlemleri de ortadan kaldırmayacaktır. Ancak, Kurumun yerine geçmek suretiyle idarenin mücbir sebep halini kendi takdir etmesi kanaatimizce doğru olmayacak ve gerçekten mücbir sebep hali ortada yokken bu yönde bir karar alınmışsa alınan karara dayalı yapılan işlemler sorgulanabilecektir. Kurumun sonradan onay vermesi sorunu ortadan kaldıracağı gibi, yapılan inceleme veya araştırmalar neticesinde, Kurum’dan onay alınmadığı halde, idarenin mücbir sebep değerlendirilmesinin uygun görülmesi halinde, kanaatimizce yine herhangi bir sorun ortaya çıkmayacaktır.

2. İdareden Kaynaklı Sebepler

Mücbir sebep halleri haricinde sözleşmenin uygulanmasına dönük olmak üzere sözleşmelerle, idari şartnamelerle ve hizmet işleri genel şartnamesi ile idarelere verilmiş olan bazı yükümlülükler bulunmaktadır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinde idareden kaynaklı olarak sıkıntılar ortaya çıkarsa, yüklenicinin süre uzatımı isteme hakkı bulunmaktadır.

2.1. Yer Teslimi

İşyeri teslimi bütün hizmet alımlarında yapılması zorunlu olan bir uygulama değildir. İşyeri teslimi yapılmayan hizmet alımlarında idareler tarafından yüklenicilere işe başlama talimatı verilmesi gerekir.

İşyeri teslimi yüklenicinin ihale konusu işi yerine getirebilmesi amacıyla her türlü hazırlığın idare tarafından tastamam yerine getirildiği anlamına gelir. İşin yapılacağı yerin sorunlu olması, hazır olmaması veya üzerinde çeşitli hukuki ihtilafların bulunması durumunda işyeri teslimine ihtiyaç vardır ve idarelerin özellikle sözleşme tasarılarını buna uygun olarak düzenlemeleri gerekir. HİGŞ’de işin, işyeri teslimi ile başlayacağı tanımlar kısmında ifade edilmekte ve işyeri teslimine yönelik olarak aşağıda yaptığımız açıklamalara yer verilmektedir. Ancak, tip sözleşmenin 10 uncu maddesinde ve bu maddenin nasıl doldurulacağına yönelik ifadeler içeren 17 nolu dipnotunda da görüleceği üzere bütün hizmet alım ihalelerinde iş yeri teslimi yapılması zorunlu değildir. İşin başlangıç ve bitiş tarihlerinin kesin olduğu, bina temizlik, güvenlik, yemek, veri hazırlama, çöp toplama ve radyoloji görüntüleme hizmet alımları gibi işlerin ihalelerinde idareler işyeri teslimi öngörmeyebilir. Bu gibi hallerde söz konusu tarih geldiği zaman idarelerce işe başlama talimatı verilecek ve bu talimatla iş başlamış olacaktır. Talimat olmadığı halde yüklenicilerin işyeri teslimi yapılmamasından kaynaklı olarak işe başlaması durumunda da zımni olarak talimat alındığı ve kanaatimizce işin fiili olarak başladığı kabul edilecektir. Ancak, işyeri teslimi öngörülen ihalelerde iş idare ile yüklenici arasında imzalanan işyeri teslim tutanağıyla başlar. İşyeri teslimi yapılmasının zorunlu olup almadığı idarelerce tespit edilecek ve sözleşme tasarılarına eklenecektir.

Bu bölümde idarelerin sözleşme tasarısında işyeri teslimine yönelik olarak herhangi bir düzenleme yapmamasına karşın, işin yapılacağı yerin sorunlu olması, yani yüklenicinin işi idareden kaynaklı sebeplerle yerine getirememesi halinde nasıl hareket edileceğinin de ifade edilmesi gerekir. İşyeri teslimi öngörülmemesine rağmen işin yapılacağı yerin kusursuz olarak yükleniciye verilememesi hallerinde, kanaatimizce yüklenicinin süre uzatım talep hakkı yine vardır. Çünkü idare üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiştir. İşyeri teslimi yapılmayan hallerde idarelerce işe başlama talimatı verilmesi gerektiği ifade edilmişti. İşe başlama talimatı zaten işin yapılacağı yerin kusursuz olması anlamına gelmektedir. İşin yapılacağı yerde sorun olmamasından dolayı işyeri teslimine ihtiyaç duyulmadığı şeklinde değerlendirilebilecek bu durum, işin yapılacağı yerde kusur olması durumunda yüklenici açısından süre uzatım hakkı olarak değerlendirilmelidir. Örneğin, radyoloji görüntüleme hizmet alım ihalesinde, görüntüleme işinin yapılacağı yerin idare tarafından boşaltılmaması nedeniyle söz konusu işin zamanında başlayamaması ve bu yönde idarenin işin yapılacağı yere yönelik olarak taahhütte bulunması durumunda, yüklenici kendisine yer teslimi yapılana dek süre uzatımı talep edebilir.

Sözleşme tasarılarında yer teslimi öngörülen hallerde ise, HİGŞ’de yapılan düzenlemeler paralelinde işlem tesis edilecektir. İdare ile yüklenici arasında sözleşme imzalandıktan sonra, işin yapılacağı yerin bir tutanakla yükleniciye teslim edilmesi gerekmektedir. İşyeri yükleniciye tek seferde teslim edilebileceği gibi kısımlar halinde de teslim edilebilir. İdareye düşen bu sorumluluk zamanında yerine getirilmediğinde, yüklenicinin işi yapabilmesi fiilen mümkün olmadığından, gecikilen süre için süre uzatımı verilmesi gerekmektedir. İşyeri teslimleri kısımlar halinde yapılıyorsa, kısımlardaki gecikmeler de dikkate alınarak süre uzatımı verilmelidir. Süre uzatımının verilmesi yükleniciye sözleşmede belirtilen haklar haricinde başka bir ödeme yapmayı gerektirmez. Yani idareden kaynaklı olarak eğer işin süresi uzarsa, bu durumda yükleniciye sözleşmede belirtilen fiyatlar haricinde farklı bir ödemede bulunulmaz, yüklenici de bu yönde herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Ancak, fiyat farkı verilmeyen ihalelerde idareden kaynaklı olarak süre uzatımı verilirse, ihale dokümanlarında hüküm olmak kaydıyla fiyat farkı verilebilmesi imkân dâhilindedir.

Bazı durumlarda, yükleniciye işyeri teslim edildikten sonra çeşitli sebeplerle bu işyerinin değiştirilmesi gerekmektedir. Bu durumda yüklenici işi yeni işyerine taşımak zorundadır. Yeni işyerine taşıma sırasında ortaya çıkacak her türlü hasar yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan dolayı, bu hasarlar için yüklenicinin herhangi bir bedel talep etmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak, teslim edilmiş olan işyerinin idareden kaynaklı olarak değiştirilmesi halinde, yüklenicinin katlandığı maliyetlerin kendisine ödenmeyeceğine ilişkin olarak net bir düzenleme bulunmamaktadır. İşin yer tesliminin geç yapılması neticesinde uzaması halinde yüklenicinin herhangi bir hak talep etmeyeceğinin açıkça ifade edilmesine rağmen, işyerinin değiştirilmesi halinde yüklenicinin hak talep etmeyeceğine dair bir düzenleme de yoktur. Kanaatimizce, böyle bir durumda yükleniciye yapmış olduğu giderlerin ödenmesi gerekmektedir. Çünkü işyeri teslimi yapılıp gerekli harcamalar yapıldıktan sonra, idarenin işyerini değiştirmesi yüklenicinin tasarrufu ile olmamaktadır.

İşyeri teslimiyle ilgili idarenin üzerine düşen yükümlülüğü vaktinde yerine getirmemesinin süre uzatımı olarak değerlendirilmesi gerektiği Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19.10.1987 tarih ve 987/3088 - 3590 sayılı kararında şu şekilde ele alınmaktadır: “Davacı yükleniciler, Kadıköy 2. Noterliği’nde tanzim olunan 15.6.1979 tarih, 28080 sayılı satış vaadi ve inşaatı sözleşmesi ile, davalıların murisi Ö.A.’nın arsası üzerine arsa karşılığında inşaat yapmak üzere, Ö. A. ile anlaştıklarını, arsa sahibinin 5.9.1979 tarihinde vefatı ve arsa payının öncelikle tapuda ferağı verilmediğinden, inşaata başlayamadıklarını, sözleşmenin ifâ için davalıların malik oldukları arsanın 60/100 payının tapuda adlarına tescilini dava etmişlerdir.

Arsa sahibi davalılar, yüklenicilerin, çeşitli ihtarlara rağmen inşaata başlamayarak sözleşmeye aykırı hareket ettiklerinden, Kadıköy 2. Noterliği’nin 15.6.1979 tarih 28080 sayılı sözleşmenin feshi için karşı dava açmışlardır. Yükleniciler ile muris Ö. A. arasında noterlikte re’sen tanzim edilen satış vaadi ve inşaat sözleşmesi, B.K.’nun 213. maddesindeki şekil şartına uygun yapıldığından geçerlidir. Sözleşmenin 13. maddesinde, mirasçıları da bağlayacağı belirtilmiş olup, 9. maddesinde, inşaat süresinin 60/100 arsa payının yüklenicilere ferağ edildiği tarihte başlayacağı öngörülmüştür. Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, öncelikle arsa sahipleri 60/100 arsa payını yüklenicilere geçirmeyi kabul etmişlerdir. B.K.’nun 81. maddesinde; “karşılıklı taahhütleri muhtevi olan akdin ifâsını talep eden kimse, akdin şartları ve mahiyetine nazaran, kendi borcunu ifâ etmiş ve ifâsını teklif eylemiş olmak lâzımdır” denilmektedir.

Somut olayda, davalı arsa sahipleri, 60/100 arsa payını yüklenicilerin 23.9.1981 tarih 59511, 20.5.1983 tarih bilâ sayılı noterlikçe keşide olunan ihtarlara rağmen tapuda ferağ vermeye yanaşmadıkları gibi, vecibelerini ifâya hazır olduklarını da bildirmediklerinden, mütemerrit duruma düştüklerinin kabulü gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmeye, olaya uygulanan yasal hükümlere göre, davalı arsa sahipleri ihtarlara rağmen edimlerini öncelikle yerine getirmedikleri ve böylece temerrüde düştükleri anlaşıldığından, karşı taraftan borcun ifasını talep edemezler. Bu nedenle, yüklenicilerin davasının kabulü ile arsa sahiplerinin karşı davalarının reddi gerekli iken, aksi yönde karar verilmesi ve bu kararın Dairemizce onanması doğru görülmediğinden, davacı S. E.’nin karar düzeltme talebinin kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.”

2.2. Teknik Dokümanın Yükleniciye Verilmesi

Teknik doküman işin nasıl yapılması gerektiğini ayrıntısı ile ortaya koyan belgelerdendir.

HİGŞ’nin 23 üncü maddesinde “Sözleşme konusu işin proje veya bu mahiyette teknik dokümana dayalı olarak yaptırılması ihale dokümanında belirtilmiş ise, söz konusu iş, idare tarafından yükleniciye verilecek teknik dokümana ve detaylarına uygun olarak yapılacaktır” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenleme gereği, hizmet alım ihalelerinin tamamında bu mahiyette bir teknik doküman veya proje hazırlanması zorunluluğu bulunmadığını ifade edebiliriz. İhale dokümanında söz konusu teknik dokümanlara yönelik olarak düzenleme bulunması ve ihaleye girerken isteklilerin bunları bilmesi ve sözleşme imzalandıktan sonra da işlerin bu dokümanlar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekir.

Bu bağlamda, bina temizlik işlerinde, güvenlik ihalelerinde, çöp toplama işlerinde herhangi bir teknik dokümana ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak, proje çizimi, etüd işleri, mimarlık mühendislik işleri, yazılım hizmetleri gibi işlerde idareler tarafından verilen teknik dokümanla firmalar bağlı olacaktır. Bu noktada, idarelerin ihale dokümanında herhangi bir belirleme yapmamasına karşın, yüklenici firmalardan sözleşme konusu işin düzgün olmadığına veya değiştirilerek kabul edileceğine yönelik talepleri olmaktadır ki; söz konusu taleplerin 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki temel ilkeler çerçevesinde ele alınması gerekir. Taraflar, sözleşmenin uygulanması sırasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir ve ihaleye girerken öngörülmeyen ve isteklilere sunulmayan bilgilerin, taleplerin, düzenlemelerin, ihtiyaçların sonradan (iş artışı olarak kabul edilmeden) istenebilmesi olanaklı gözükmemektedir.

İdarelerin teknik doküman vereceğini ihale dokümanında bildirdiği hallerde yükleniciler bu dokümanlara göre hareket ederler. İşin yapılması için gerekli olan teknik dokümanların hazırlanmasında veya yeni teknik dokümanların hazırlanmasına ihtiyaç duyulması halinde bir gecikme ortaya çıkarsa, bu gecikmeyi karşılayacak şekilde yükleniciye süre uzatımı verilmelidir. Eğer yüklenici, bu belgelerde bir eksiklik olduğunu veya teknik ve sanat kurallarına uymadığını düşünüyorsa, yazılı olarak idareyi ikaz etmelidir. Böyle bir bildiri olmadığı müddetçe, ortaya çıkan hatalı işlerden idare ile birlikte yüklenici de sorumlu olacaktır. Ancak, yüklenici idareye yazılı olarak gerekli bildirimlerde bulunursa; kusur, kalitesizlik ve benzeri olumsuzluklarından dolayı idare tek başına sorumlu olacaktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2.4.1992 tarih ve 1991/3103 – 1992/1729 sayılı kararında özetle iş sahibinin isteği ile projede yapılan değişiklik işleminin gerektirdiği süre kadar yükleniciye ek süre verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

İdareden kaynaklı sebeplerle, yükleniciye verilen projelerin değiştirilmesi veya mevcut projelerden farklı hizmetlerin talep edilmesi veyahut diğer idarelerin üzerine düşen yükümlülükleri zamanında yerine getirmemesi durumunda ortaya çıkan gecikmelerin süre uzatımı olarak verileceği Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarih ve 34670 nolu kararında ifade edilmektedir:

“Tazmin konusu olayda iki adet süre uzatımı bulunmaktadır. Bunlardan ilki 05.01.2007 tarihli süre uzatımı kararıdır. Bu kararda kronman imalatından vazgeçilerek, mevcut anroşmanın 1+190 ile 1+700 metreler arasında uzatılmasına karar verilmiş ve ek proje, vaziyet planlarının hazırlanması gibi nedenlerle süre uzatım ihtiyacı duyulmuştur. Dilekçede belirtildiği üzere ek proje ve vaziyet planı değişikliklerinin yükleniciye teslim tarihi 26.11.2006 olduğundan, verilen ilave süre bu tarihten itibaren başlamalıdır.

İkinci süre uzatımına ilişkin olarak ise, kronman betonu ve çevre tanzimi imalatlarının sağlıklı yapılabilmesi deniz içine yapılan anroşman ile kıyı arasında oluşan boşluğun doldurulmasına bağlı olup, bu dolgu işleminin Çevre Koruma Daire Başkanlığınca yapılması için 4.5.2006 tarihinde Çevre Koruma Daire Başkanlığına yazı yazılmış ve Çevre Koruma Daire Başkanlığınca dolgu işleminin yapılmasından sonra kronman betonu ve çevre tanzimi imalatları yapılabilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 844 sayılı ilamın 12. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA”

2.3. İş Programının Onaylanması

İş programı işe başlama tarihinden itibaren sözleşmede öngörülen süre içerisinde üstlenilen işlerin hangi sıra ile yapılacağını ödenek dilimleri ile birlikte gösteren ve yüklenici tarafından hazırlanarak idare tarafından onaylanan bir belgedir.

HİGŞ’nin 28 inci maddesinde iş programına yönelik düzenlemeler şu şekildedir:

“Yüklenici, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunar. İş programı, kontrol teşkilatı tarafından talep edildiği takdirde, yüklenicinin işin yürütülmesi için uygulamayı önerdiği metotlar ve düzenlemeler hakkında genel bir açıklamayı da içerecektir.

Kontrol teşkilatı, iş programının verildiği bu tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde programı olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak idarenin onayına sunar.

İdare, iş programının verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, iş programını olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayı ile geçerli olur.

İş programlarında, hizmete ilişkin proje, rapor, teknik belgeler vb. belgelerin idareye hangi sıra ile hangi tarihlerde verileceğinin belirtilmesi gereklidir. Yüklenici, bunların hazırlanması için idarece verilmesi gereken bilgilerin, esasların ve talimatın, kendisine en geç hangi tarihlerde verilmesi gerektiğini, ayrıntılı bir şekilde iş programı ile birlikte idareye bildirecektir.

Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.”

Tip idari şartnamelerde iş programına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktayken, tip sözleşmelerde iş programına yönelik olarak sadece ve sadece atıf yapılmaktadır.

Bu düzenlemeler çerçevesinde iş programıyla bağlantılı olarak şu tespitlerin yapılması mümkündür:

Bütün hizmet alım ihalelerinde iş programı düzenlenmesi gerekir. Ancak, özellikle her ayda belli bir işin yapılması düşünülen ve ödemelerin de buna uyarlı olacağı işlerde iş programı daha çok önem arz etmektedir. HİGŞ’de de “hizmete ilişkin proje, rapor, teknik belgeler vb. belgelerin idareye hangi sıra ile hangi tarihlerde verileceği” ifadesine yer verilmekle, iş programı ile yüklenici tarafından verilecek belgeler arasında bağlantı bulunduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

İşin gerçekleştirilmesi süreci içerisinde, idare tarafından da bazı işlerin yapılması, izinlerin alınması ve belgelerin verilmesi gerekiyorsa, iş programında idareye düşen yükümlülüklerin de belirtilmesi gerekir. Ancak, böyle bir belirlemenin yapılmadığı hallerde, ihale dokümanını oluşturan diğer belgelerde söz konusu işlerin idare tarafından yapılacağı açık olarak ifade edilmişse, yine bu işler idare tarafından yapılmadığı müddetçe yüklenici işe başlamayabilecek veya devam etmeyebilecektir.

Süreklilik arz eden hizmet alımlarında, yani her ay düzenli olarak gerçekleştirilen işlerde iş programı düzenlenmemiş olması sorun teşkil etmeyecek, hem yapılacak iş hem de bu işle bağlantılı olarak yapılacak ödemeler açısından sorun olmayacaktır.

“… İşi Ödenek Dilimleri ve İmalat İş Programı^[2]” adında hizmet alımı ihaleleri için getirilmiş standart bir form bulunmakta olup, en azından söz konusu formun yükleniciler tarafından doldurulup idarelerce onaylanması gerekir.

İş programı ve bunla bağlantılı ödenek dilimleri, yükleniciler tarafından yapılacak işlerin aylara dağılımını göstermekte olup, bu tür hizmetler özellikle bir bütün veya kısımlar halinde teslim edilen, proje, mimarlık, etüt, danışmanlık gibi işler için geçerlidir. Her ay rutin olarak tekrarlanan, birim fiyat olarak ihale edilen ve hakediş raporu da yaptırılan işlere göre ödenen ihalelerde iş programı ve ödenek dilemlerini gösteren belgelerin bulunmaması esaslı bir eksiklik olarak kanaatimizce kabul edilmemelidir.

İş programı uyulması zorunlu bir belge olmasına karşın, zorunlu hallerde idarenin onayıyla değiştirilebilecektir.

İdare tarafından iş programı onaylanmadan önce kontrol teşkilatı tarafından gerekli incelemeler ve düzeltmeler yapılır. İdarenin onayıyla iş programı geçerli olur.

Bu sebeple, iş programı idare tarafından onaylanmadığı müddetçe yüklenici süre uzatım talep hakkına sahip olacaktır. Aynı zamanda, iş programında belirtilen ve idare tarafından yapılması öngörülen işlerin idare tarafından zamanında yapılmaması halinde de yine yüklenicinin süre uzatım hakkı bulunmaktadır.

Süreklilik arz eden hizmet alımlarında, idarelerin birçoğu tarafından iş programı düzenlenmediği, yüklenicilerin hazırlamadığı ve idarelerin de bu yönde bir belgeyi ihale işlem dosyası içerisine koymadığı görülmektedir. Söz konusu eksiklik hata olarak kabul edilecek olsa da, işin doğası gereği iş programına ihtiyaç bulunmayan, bina temizlik, güvenlik, yemek, kent temizliği, radyoloji görüntüleme hizmet alımları gibi işlerde düzenlenmeyen bu belgeden dolayı ilgili firmaya kusur isnat edilmesi, ihtar veya sözleşmenin feshedilmesi süreçlerinin yaşatılması mümkün olamayacağı gibi, düzenlenmeyen bu belgeden dolayı süre uzatımına yönelik herhangi bir işlem de yapılmayacaktır.

2.4. Ödenek Yetersizliği

İdareden kaynaklı olarak işin zamanında yerine getirilmemesi nedenlerinden bir tanesi de ödeneklerin zamanında temin edilerek, ödemelerin yerine getirilmemesidir. Bütçe ile verilen ödenek ile idarelerin hazır kullanımında bulanan nakit ödeneklerin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Bütçesinde ödeneği mevcut olan ve buna göre iş programları hazırlanan bir işte, eğer yükleniciye ödemeleri zamanında yapılmazsa, bu durumda yüklenicinin işe devam etmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. İdarelerin ödemelerini zamanında yerine getirmemesinden dolayı yüklenicilerin süre uzatımı talep hakkı bulunmaktadır.

Ödenek yetersizliğinden, yüklenicinin hakedişlerinin zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak verilecek süre uzatımlarında, süre uzatımına dayanak olan başlangıç tarihinin ne olacağı net değildir. Ancak; Yüksek Fen Kurulunun 23.07.2002 tarih ve 2- /921 sayılı aşağıda yer alan görüşü hizmet alım ihalelerine uyarlandığında sorun çözülmektedir. Çünkü HİGŞ’de yer alan düzenlemeyle, YİGŞ’de yer alan düzenleme birbiriyle uyumludur:

“Hakedişlerin zamanında ödenememesi nedeniyle verilecek süre uzatımlarında ise, 15.06.2001 tarihli 1 no.1u hakedişten başlamak üzere, sözleşmenin 16/ A maddesi uyarınca, yine sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinin, "Hakediş raporu, müteahhit veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır." hükmü göz önünde bulundurulmak suretiyle, hakedişlerin müteahhit veya vekili tarafından imzalandığı tarihi müteakip 60 gün içinde ödenmesi gerekeceği, ödemelerde bu süre aşıldığı takdirde, aşan süre ve hakedişlerdeki ödeme miktarları da göz önünde bulundurulmak suretiyle süre uzatımı hesaplanabileceği,”

HİGŞ’nin 42 nci maddesine göre “Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” Hizmet alım ihaleleri sözleşmelerinde, ödemenin yapılacağı süreye yönelik olarak herhangi bir belirlemenin yapılmaması durumunda, hakedişin imzalanmasını müteakiben idareler tarafından 60 gün içerisinde ödeme yapılacaktır. Bu süre içerisinde yüklenici firmaların ücretlerin ödenmemesinden dolayı işi bırakma veya süre uzatım hakları bulunmamaktadır. Ancak, kendilerine yapılacak ödeme bu süreyi aşarsa, aşan süre için yüklenici firmalar süre uzatım talebinde bulunabilecektir.

Ancak, bu noktada özellikle personel çalıştırılan ve/veya düzenli olarak gerçekleştirilen hizmet alım ihalelerinin ayrı olarak ele alınmasında fayda vardır.

Tebliğin 82 inci maddesinde hakediş düzenlenme tarihiyle ilgili olarak şu düzenleme yer almaktadır:

“Madde 82-Hakediş düzenleme tarihi

82.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6 ncı maddesinin (k) bendinde uygulama ayı; “idaresince onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ay” olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede süreklilik arz eden hizmetlerde “hakediş düzenleme tarihi” belirlenirken hakedişe ilişkin işin gerçekleştirildiği ay dikkate alınacak ve bedeli aylık ödenen işlerde en geç o ayın son günü hakediş düzenleme tarihi olarak yazılacaktır.

82.2. Hakediş düzenleme tarihi olarak hakedişin fiilen düzenlendiği tarih değil, iş programına göre hangi ayda yapılan işin hakedişi düzenlenmekte ise o ayın son günü, hakediş düzenleme tarihi olarak alınacaktır.

82.3. İdarece usulüne uygun süre uzatımı verilmeyen veya revize iş programı yapılmayan hallerde işin fiilen gerçekleştiği ay yerine iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken ay dikkate alınarak hakediş tarihi düzenlenecektir. İş programında öngörülen süreden daha sonra gerçekleştirilen işlerde;

a) Bu durum yükleniciden kaynaklanmış ve süre uzatımı verilmediğinden revize program yapılmamışsa fiili durum yerine iş programı,

b) Yükleniciden kaynaklanmayan ve süre uzatımı verilerek revize program yapılan işlerde revize programa uygun olarak gerçekleşen fiili durum,

dikkate alınarak hakediş düzenleme tarihi belirlenecektir.”

Tebliğ gereği süreklilik arz eden hizmet alım ihalelerinde ayın son günü hakediş düzenlenme tarihi olarak kabul edilecektir. Buna göre, idareler tarafından gerçekleştirilen temizlik, güvenlik, yemek, radyoloji, araç kiralama vb. hizmet alımlarında her ayın son günü hakediş düzenlenecektir. Her ayın son günü düzenlenen bu hakedişin yüklenici tarafından kazanılmış hak olacağı noktasında kuşku yoktur. Ayrıca, sözleşmede yazılı süre içerisinde düzenlenen bu hakedişler ödenecektir. Bu tür hizmetlerde iki veya üç aylık dönemlerde hakediş düzenlenmeyecektir. Bunun sebebi ise bu kapsamda gerçekleştirilen işlerin süreklilik arz etmesi, bünyesinde personel bulunması ve personel maaşlarının düzenli olarak ödenmesinin temin edilmesidir.

Ancak, bu düzenleme kanaatimizce yeterli değildir. Çünkü hakedişin düzenlenmiş olması idare tarafından ödemelerin hemen yapılmasını emretmediği gibi, yapılan ödemeler de hemen işçilere yansıtılmamaktadır. Bu sebeple işçilerin maaş ödemelerinde aksaklıklar ortaya çıkabilmektedir.

Bunların engellenmesi amacıyla, idarelerce hakedişlerin ödenip ödenmediğine bakılmaksızın yükleniciler tarafından çalışanların maaşlarının ödenmesine yönelik düzenlemeler yapılmaktadır. Kanaatimizce bu tür düzenlemeler yerinde olmakla birlikte, yükleniciler açısından eşitsizlik doğurmaktadır. İdareden hakediş almadığı halde işçilerinin maaşını ödemek zorunda kalan bir işveren maddi açıdan ciddi sıkıntılara girebilecektir.

2.5. SGK İlişiksizlik Belgesinin Geç Alınması

Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesine göre;

“(2) İdare, işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının olup olmadığını, üniteden yazı ile sorar. Ünitece, işverenin ve varsa alt işverenlerinin muaccel borcunun bulunmadığı hususu idareye bir aylık süre içinde yazı ile bildirilir. Yazı ile bildirilmediği sürece, idare tarafından işverene hakediş ödenmez.

(3) İdare, yaptığı ihaleler sonucunda işverene ödeyeceği her hakediş ödemesinden önce işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının bulunup bulunmadığı hususunda sorgulama yapabilmek için Kuruma yetki başvurusunda bulunabilir. Kurumca bu başvurunun uygun görülmesi halinde idarece, işverene yapılacak her hakediş ödemesinden önce elektronik ortamda işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan muaccel borçlarının bulunup bulunmadığı hususunda sorgulama yapılır. İşveren ve varsa alt işverenlerin Kuruma borcu yoksa, ayrıca Kuruma yazı ile sorulmaksızın hakediş ödemesi yapılır.”

Bu düzenleme gereği, hakediş ödemeleri yapılırken ilişiksiz belgesinin aranılmasında temel sorumluluk idareye verilmiştir. İdareler bu sorumluluklarının gereğini yerine getirmek durumundadır. Eğer idare ilişiksiz belgesini zamanında temin etmemiş ise, bu durumda yükleniciye süre uzatımı vermek durumunda kalabilir. Böyle bir durumun ortaya çıkmaması ve yüklenicilerin idarelerden süre uzatım talebinde bulunmaması amacıyla, idarelerin üzerine düşen görevleri zamanında yerine getirmesi ehemmiyet arz edecektir.

3. Yükleniciden Kaynaklı Sebepler

Bir işin yerine getirilmesini veya zamanında tamamlanmasını engelleyen 3 faktör vardır: Mücbir sebepler, idareden kaynaklı sebepler, yükleniciden kaynaklı sebepler. Bu faktörler haricinde işin yapılmasını engelleyen bir başka etken bulunmamaktadır. Mücbir sebeplerle veya idareden kaynaklı nedenlerle işin zamanında yerine getirilmemesi halinde, süre uzatımı verilmesi gerektiğini yukarıdaki paragraflarda ayrıntılı olarak ifade ettik. Ancak, işin tamamlanmasının gecikmesi eğer yükleniciden kaynaklı bir nedenle ortaya çıkmışsa, bu durumda yükleniciye süre uzatımı verilmeyecektir. Yüklenici işi zamanında tamamlayamazsa, cezalı olarak çalışacak ve hakkında gecikme cezası müeyyideleri veya ihalenin feshi ile buna bağlı diğer müeyyideler uygulanacaktır.

[1] 22.01.2007 tarih ve 2007/DK.D-2

[2] Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde belirtilen formlar bulunmaktadır.