4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre;

“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”

Bu hüküm çerçevesinde, hizmet alım ihalelerinde de sözleşmenin devri mümkündür.

Sözleşmenin devri, yüklenicinin değişmesi anlamına gelir. Bu sebeple ihale şartlarının korunması ve idarelerin bu işlemden zarar görmemesi açısından bazı unsurlara dikkat edilmesinde fayda vardır.

Öncelikle sözleşmenin devri zorunlu hallere münhasır kılınmıştır. Ancak, bu zorunlu unsurların mahiyetine yönelik olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Mücbir sebepler zorunlu hal olarak değerlendirilebilecekken, mücbir sebeplerden başka unsurların da zorunlu hal olarak nitelendirilebilmesi mümkündür.

Bu bağlamda, zorunlu hali kanaatimizce işin devamını engelleyen unsurların tamamı olarak kabul etmek yerinde olur.

İşin devamı yüklenicinin kusurundan kaynaklı sebeplerle de zorlaşabilir. Yüklenici mali acz içerisine girmiş olabilir ya da iş hayatıyla ilgili başkaca etkenlerle karşılaşmış olabilir. Burada ihale yetkilisinin yazılı izni ile sözleşme üçüncü bir kişiye devredilebilmektedir. Ancak böyle bir devir yazılı izinle mümkün olacaktır.

Bu noktada işin devamının yüklenicinin kusurundan kaynaklandığı hallerde, sözleşmenin devrinin sözleşmenin feshine bir alternatif olarak uygulanabileceğinin altının çizilmesi gerekir. Gerçekten de sözleşmeyi feshetmek yerine, ihale yeterlik kriterlerini karşılayan bir başka kişi üzerinden sözleşmenin devamını sağlamak, bedel de değişmeyeceğinden dolayı idarenin lehine olacaktır. Burada idarenin sözleşme fesih sürecine girmeyip de sözleşmeyi kurtarmak amacıyla üçüncü bir kişiye sözleşmenin devredilmesine izin vermesi, idarenin bundan zararı olmadığı müddetçe, sorgulanamayacak ve eleştiriye tabi tutulamayacaktır.

Burada idarenin izni şartı olduğundan dolayı, sözleşmenin devri neticesinde idareye muhatap olacak üçüncü kişinin idarelerce kabul edilmesi de önemlidir.

Sözleşmenin çoğu durumlarda iş ortaklıklarında ortaklardan bir tanesine veya şirket ortaklarından bir tanesine devredildiğine şahit oluruz. Bu gibi haller sözleşmenin devridir. Sözleşme iki kişi arasında kurulmuş bir ilişkidir. Burada yüklenici makamında bulunan kişi gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir. Gerçek kişi olması durumunda bir başka gerçek kişiyle sözleşme imzalanması veya tüzel kişilik durumunda başka bir tüzel kişilikle sözleşme imzalanması sözleşmenin devri anlamına gelmektedir. Ancak, ticaret kanunu hükümlerinden kaynaklı olarak bir gerçek veya tüzel kişinin başka bir gerçek veya tüzel kişiye “külli halefiyet” ilkesi çerçevesinde intikal ettiği, yani aktif ve pasifleriyle bir bütün olarak bir şirketin başka bir şirket tarafından satın alındığı, iki şirketin birleştiği hallerde kanaatimizce sözleşmenin devri olarak ele alınmalıdır. Çünkü bu gibi hallerde ilk ihaledeki şartların korunamaması durumu söz konusudur. Ayrıca, 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde isim ve statü değişikliğine özel olarak yer verilmişken, şirket birleşme, satın alma ve devralmalarına değinilmemiş olması bu düşüncemizi desteklemektedir. İsim ve statü değişiklikleri şirketin bilançosunda, cirosunda, mali durumunda değişiklik meydana getirmediğinden ve bir önceki şirketin aynen devamı mahiyetinde bulunduğundan dolayı bu kapsamda yapılan devirler sözleşmenin devri olarak kabul edilmeyecek ve sözleşmenin devrine bağlanan yaptırımlar uygulanamayacaktır. İsim değişikliği şirketin unvanının veya adının değiştirilmesi demektir. Şirketin mahiyetinde herhangi bir değişiklik olmadığı gibi statüsünde de değişiklik olmamaktadır. Statü değişikliği ise şirketin mahiyetinin, türünün değişmesi demektir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 181 inci maddesine göre uygun olan statü değişiklikleri şu şekildedir:

“(1) a) Bir sermaye şirketi;

Başka türde bir sermaye şirketine;

Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

Bir sermaye şirketine;

Bir kooperatife;

Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

Bir sermaye şirketine;

Bir kooperatife;

Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.”

İsim ve statü değişikliği sözleşmenin devri olarak kabul edilmediğinden dolayı, bu kapsamda yapılan değişikliklerle ilgili olarak 4735 sayılı Kanunda öngörülen yaptırımlar uygulanmayacak bağlı olarak, üç yıl içerisinde yüklenici firma ikinci veya üçüncü kez isim veya statüsünü değiştirebilecektir.

Sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içerisinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz hükmü üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Öncelikle getirilen kısıt ilk ihaleyi alan firmayla ilgilidir. Dolayısıyla ilk ihaleyi alan firma “aynı yüklenici” olarak değerlendirilecek ve bu kişinin üç yıl boyunca ikinci bir sözleşme devri yapmasına veya sözleşmeyi devralmasına izin verilmeyecektir. Ancak, sözleşmeyi devralan yeni yükleniciyle ilgili herhangi bir kısıt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sözleşmeyi devralan kişi devraldığı sözleşmeyi bir başkasına devredebilir. Kanunda başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği hüküm altına alındığından dolayı, aynı sözleşmenin tekrar devri söz konusu olabilecektir. Bu durum hem devralan hem de devreden açısından anlam ifade etmektedir. Devreden kişi başka bir sözleşme devralamayacağı gibi ikinci bir defa devir de yapamayacaktır. Ancak devrettiği sözleşmeyi tekrar devralmasında hukuki olarak herhangi bir engel bulunmamaktadır. Devralan kişi ise aynı yükleniciye bu sözleşmeyi devredebileceği gibi bir başka kişiye de sözleşmeyi devredebilecektir.

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin son cümlesinde hüküm altına alınan müeyyideler önceki cümlelerin mefhumu muhalifinden hareketle ortaya konulmaktadır. Yani önceki cümlelerde öngörülen usul ve esaslara aykırı davranışlar yaptırıma bağlandığından dolayı, son cümlenin önceki cümlelerle birlikte ele alınarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Bu bağlamda; bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içerisinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler hükmünün önceki cümlelerle bağlantılı ele alınması; aksi durumda, hatalı sonuçların ortaya çıkabileceğinin gözlerden uzak tutulmaması gerekir.

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi hükmü ve yapmış olduğumuz değerlendirmeler çerçevesinde şu sonuca ulaşılması mümkündür: Üç yıllık dönem içerisinde sözleşmeyi devreden bir kişi bir başka sözleşme devredemez veya devir alamaz. Ancak, bu kişi haricinde başka kişiler veya sözleşmeyi devralan yeni kişiler açısından bu hükmün bağlayıcılığı yoktur, bunlar sözleşme devredebilir veya devir alabilir.

Örneğin, bina temizlik işinin bir firmaya devredildiğini kabul edelim. Devir alan bu firma başka bir ildeki başka bir işi de devir almak istediğinde bu kişi için herhangi bir engel bulunmamaktadır.

İlave olarak, devretme veya devralmayla ilgili düzenleme aynı kişi üzerine kurulduğundan dolayı ve kişilik tüzel kişilerde tüzel kişiliğin kendisiyle ilgili olduğu için, devreden veya devralan kişilerin başka bir kişiye ortak olmaları veya sahip olmaları durumunda yeni tüzel kişiler için bu düzenleme bağlayıcı olmayacaktır. Ancak, gerçek kişiler şahsıyla iş yaptıklarından dolayı, gerçek kişilerin başka bir şahıs şirketinin sahibi olması durumunda yeni şahıs şirketi de bundan etkilenecektir.

Sözleşmenin devri hususunda dikkat edilmesi gerekli bir diğer konu da, devralacak kişinin ilk ihaledeki şartları taşıması zorunluluğudur. Bu şartların idarelerce aranması gerekir. Bu işlem şu mantık üzere gerçekleştirilecektir. Yüklenici firma yerine sözleşmeyi devralacak firma ihaleye girmiş olsaydı, ihaleden elenmeyecek ve geçerli firma olarak kabul edilecekti. Bu temel kurgu üzerinden hareket edildiğinde, devralacak firmanın ihale tarihi itibariyle yeterlik kriterlerini taşıdığını belgelemesi ve bunların da ihale işlem dosyası içerisine konulması gerekir.

Kısmi alıma açık olan hizmet alımlarında her bir kısım için ayrı sözleşme imzalanıp imzalanmaması idarelerin ihale dokümanlarında bu yönde yapacakları düzenlemelerle netliğe kavuşturulmaktadır. Sözleşmenin devrinde esas unsur sözleşme olduğundan dolayı, sözleşmenin içerisinde birden fazla kısmın bulunması bu kısımların ayrıştırılarak devredilmesi neticesini doğurmayacaktır. Çünkü sözleşme tektir ve kısmi devir söz konusu değildir. Ancak, her bir kısım için ayrı sözleşme imzalanan veya kısımların bazıları için sözleşme imzalanan hallerde sözleşme imzalanan bağımsız kısımlar için sözleşmenin devri söz konusu olabilecektir.

Sözleşmenin devrine yönelik olarak Tebliğin 27 nci maddesinde de şu düzenlemeler yapılmıştır:

“27.1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;

a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,

b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,

zorunludur.

27.2. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden;

a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,

b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,

anlaşılır.

27.3. Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.

27.4. Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz.

27.5. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.

27.6. (Değişik: 27911 / 12 md.) Aşağıda belirtilen hallerde sözleşme feshedilir ve devreden ve devralanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı maddeleri uygulanır:

a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,

b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması.

27.7. Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

27.8. 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutarın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarının da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.

27.9. İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

27.10. Kurumun görevlerini etkin ve sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi ve sözleşme devir hallerinin tespit edilerek idarelere bu konuda gerektiğinde bilgi verilmesi amacıyla; sözleşmenin devredilmesinde idarece aşağıda belirtilen hususların yerine getirilmesi gerekmektedir:

(Değişik: 27911 / 12 md.) İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini, İKN’si Kamu Satın Alma Platformu üzerinden alınmış olan ihalelerde Kurumumuz internet sayfasında bulunan Kamu Satınalma Platformunu, İKN’si Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden alınmış olan ihalelerde ise Elektronik Kamu Alımları Platformunu kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir. Teyit işleminden sonra, Sözleşme Devir Teyit Belgesinin çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde öngörülen fesih ve müeyyide hükümlerinin uygulaması söz konusu olacaktır. Devir sözleşmesi yapıldıktan sonra, idarece Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak elektronik ortamda Kuruma bildirilir. Sözleşme Devir Belgesinin de çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.

27.11. 4735 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1/1/2003 tarihinden önce devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme, bu Kanuna göre devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme sayılmayacak; 1/1/2003 tarihinde yürürlükte olan sözleşmenin bu tarihten sonra devralınması veya devredilmesi Kanunun 16 ncı maddesi kapsamında değerlendirilmeyecektir.”