Hizmet Alımlarında Makine ve Ekipmanda Kendi Malı Olma Şartı İstenebilir Mi?

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi gereği makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Maddede yer alan “esastır” ifadesinden hareketle kural olarak makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması gerektiği şeklinde düzenleme yapılmaması gerekmektedir. Ancak madde metninde “tam yasaklayıcı” bir hüküm yerine daha esnek bir ifadenin kullanılması karşısında bazı durumlarda kendi malı olma şartının aranabileceğini ifade edebiliriz.

Nitekim söz konusu maddede makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu belirtilmekle birlikte, ihale dokümanlarında kendi malı olması şeklinde bir şart getirilmesini yasaklayıcı bir hüküm de yer almamaktadır. Makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması arandığında bunun ne oranda olabileceğine ilişkin bir mevzuat düzenlemesi de mevcut değildir. KİK ve Yargı kararlarında kendi malı olma şartının yüksek oranlarda tutulduğu durumlarda rekabet ilkesinin ihlali gerekçesiyle ihale iptal kararları verilebilmektedir.

KİK kararları incelendiğinde özetle şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır:

1.Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

2.Makine, teçhizat ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartı istisnai şartların oluşmasına bağlıdır.

3.Makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması arandığında bunun ne oranda olabileceğine ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme mevcut değildir.

4.Makine, teçhizat ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması konusunda idareye tanınan takdir yetkisi mutlak yetki olmayıp, işin niteliği gereği zorunlu bir aracın olması ve isteklinin kendi malı olmaması durumunda işin aksamasına neden olma ihtimalinin bulunması koşuluna bağlıdır.

SÖZ KONUSU KARARLARA “KAMU İHALE KURULU” VE “DANIŞTAY” KARARLARI BÖLÜMÜNDEN ULAŞABİLİRSİNİZ.