1. Gecikme Cezası ve Ceza Nedir?

Gecikme cezası, yüklenicinin edimini zamanında yerine getirememesi durumunda yaptırım olarak hakedişlerden yapılan kesintidir. Cezada ise sözleşme süresi içerisinde ihale dokümanına aykırılık söz konusudur. Bu yapısıyla ceza kesintisi ve gecikme cezası kesintisi birbirinden farklı kavramlardır.

Her ikisi de, hakediş arka sayfasında yer almakta ve kesintiler bölümünde gösterilmektedir.

Her ikisi de, yükleniciye uygulanacak yaptırıma işaret etmektedir.

Ancak, ceza kesintisi sözleşme süresi içerisinde veya dışında, yüklenicinin edimini yerine getirirken, idarelerce öngörülmüş olan düzenlemelere uyulmasıyla yakından ilgilidir. Ayrıca, ceza kesintisi idarelerin sözleşme tasarısında yapacakları düzenlemelerle de yakından ilgilidir. Yapılmayan bir düzenlemeden dolayı ceza kesintisi olamaz.

Gecikme cezası kesintisi ise hizmetin zamanında yerine getirilmemesiyle alakalıdır. Dolayısıyla, kural olarak sözleşme süresi içerisinde gecikme cezası değil, ceza kesintisi vardır.

Sayıştay 8. Dairesinin 17.01.2012 tarih ve 7145 tutanak nolu kararında tazmin kararına konu ceza, gecikme cezasıyla değil ceza kesintisiyle ilgilidir:

“Yüklenici ile yapılan sözleşmenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 17. Maddesinin 4. bendinde yer alan “Araçların, arıza, kaza ya da herhangi bir nedenle işe çıkamaması halinde hizmetin aksamaması için eşdeğer araç 24 saat içinde temin edilecektir. Aksi halde her bir araç için günlük 500 (beş yüz) TL hakedişinden kesilecektir.” şeklinde düzenlemeye istinaden her bir araç için yukarıda yer alan ceza tutarı ile yüklenici tarafından işe çıkılmayarak, katı atığın toplanmasında ve naklinde kullanılan belediye araçlarının, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden hesaplanacak bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerekmektedir.”

2. Gecikme Cezası Uygulaması

Sözleşmenin uygulanması süresince, yüklenicileri ihale dokümanı hükümlerine uyma ve işi zamanında tamamlama gayreti ve mecburiyeti altında tutmak amacıyla idareler tarafından ihalelerde gecikme cezasına ilişkin düzenlemeler yapılmaktadır. Gecikme cezası işin zamanında tamamlanmamasının bir neticesi olup, yükleniciye haklı olarak süre uzatımı verilmediği hallerde uygulanır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.01.2011 tarih ve 32792 tutanak nolu kararında “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları başlıklı 50’nci maddesinde; “… idarenin sözleşme tasarısında yer alan ve sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (ödenek yetersizliği, yer tesliminin, projelerin onaylanmasının gecikmesi, gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmeler meydana gelmesi ve işin süresinde bitirilememesi halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması kaydıyla yüklenicinin başvurusu üzerine durum idarece incelenerek yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ilişkin süre uzatımı verilebilir.” denilmektedir.  Dilekçiler tarafından 11.11.2006 tarih ve 3190–605 sayılı Başkanlık Oluru ile 32 günlük süre uzatımı verildiği belirtilmekte ise de, usulüne uygun olarak süre uzatımının verilmediği anlaşılmaktadır. Herhangi bir yasal gerekçesi olmadan sadece sözleşme konusu malı teslim edemeyeceğini ifade eden firmanın, süre uzatımı talebinin yerinde görülerek süre uzatımında bulunulması mümkün değildir” ifadelerine yer verilmek suretiyle, süre uzatımının haklı bir nedene dayanmaması durumunda gecikme cezası kesilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesi gereği idari şartnamede ve 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesi gereği sözleşme tasarısında gecikme halinde alınacak cezaların idarelerce belirtilmesi zorunludur. Bu zorunluluk gereği de idarelerce idari şartnamede ve sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılmaktadır. Ancak, tip idari şartnamelerde yapılan 16.07.2011 tarihli değişiklikle cezalarla ilgili düzenlemenin sözleşme tasarılarında yapılacağı öngörülmüştür. 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (r) bendine göre idari şartnamelerde cezalara yönelik düzenlemelerin yapılması zorunluluktur. Bu düzenlemenin idari şartnamede yapılmayarak sadece tip sözleşmede yapılması kanaatimizce bir eksikliktir.

Mevcut durum itibariyle, idari şartnamede cezalarla ilgili herhangi bir düzenleme olmamasına karşın, ihale dokümanının bir bütün ve çelişki halinde idari şartnamenin sözleşmeye göre öncelikli olması sebebiyle söz konusu eksiklik cezaların kesilmesine engel bir eksiklik olarak kabul edilmeyecektir. Çünkü idari şartname ile sözleşme arasında bir çelişki değil, birbirini tamamlama vardır.

Gecikme cezasına yönelik düzenlemelerin ihale dokümanlarında yapılması zorunluluk olmakla birlikte, bu yönde herhangi bir düzenleme yapılmamış olması tek başına ihalelerin iptali için bir gerekçe olamayacağı gibi, sözleşmelerin uygulanması sırasında cezaya ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığından dolayı kesinti de yapılamayacaktır. Ayrıca, taraflardan bir tanesinin kamu olması sebebiyle gecikme cezasına yönelik bir düzenleme yapılmamış olsa dahi gecikme cezasının kesilecek olması şeklinde bir düşünce öne sürülemeyecektir. Yani sözleşme tasarısının cezalar kısmının boş bırakılması esasa etkili bir aykırılık değildir.

Cezaların oran olarak belirleneceği tip sözleşmenin 16 ncı maddesiyle ilgili dipnotta belirtilmektedir. Ancak, oran yerine miktar olarak belirleme yapılmış olması da yine sorun teşkil etmeyecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27’nci maddelerinde sözleşme konusunun serbestçe tayin olunabileceği; ancak, düzenlemelerin hukuka, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı olamayacağı belirtilmektedir.

“Sözleşme özgürlüğü

MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.

Kesin hükümsüzlük

MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

Bu düzenlemelere göre, ihale dokümanlarında yapılması zorunlu olan bir kısım düzenlemelerin çeşitli sebeplerle yapılmamış, unutulmuş olması sözleşmenin feshi için tek başına yeterli bir gerekçe olamayacaktır. Ancak sözleşmenin yürütülmesine engel olan bir düzenlemenin yapılmamış olması sözleşmenin feshi için bir sebep olarak değerlendirilebilecektir.

3. Gecikme Cezasında Süre

Tip sözleşmenin 16 ncı maddesinin dipnotunda şu ifadeler yer almaktadır:

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) (Değişik: 27996 / 39 md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”

Bu düzenlemelerden hareketle; gecikme cezası kesilecek sürenin tespitinde idarenin hareket tarzına göre belirleme yapılması gerektiği ifade edilebilir. Çünkü sözleşmeyi feshetmeden işin yapılabileceğini öngören düzenlemeler bulunduğu gibi, sözleşmenin feshine yönelik düzenlemeler ve öncesinde idarelerce yükleniciye yapılacak ihtarlar da bulunmaktadır.

İşin bitmesi gereken, yani yüklenicinin temerrüde düştüğü tarihten itibaren gecikme cezası kesilecektir. Yükleniciye ihtar çekilmediği ancak yüklenicinin temerrüde düştüğü durumlarda, işin bitim tarihinden işin tam olarak gerçekleştirildiği tarihe kadar gecikme cezası kesilecektir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 26.11.1992 tarih ve E. 1992/2297, K. 1992/5544 nolu kararında da gecikme cezası kesilecek sürenin tespitine yönelik olarak, açıklamalarımızla paralel ve doğru bir şekilde, temerrüt tarihinden işin gerçekleştirildiği tarihe kadar kesilmesi gerektiğine yönelik tespitlere yer verilmektedir:

“Mahkemece, davacının inşaatın geç teslim edilmesinden sadece 8 aylık gecikme cezasına hak kazandığı kabul edilerek bu kalem için (7.830.000) TL’nin tahsiline karar verilmiştir. Oysa, yüklenici sözleşme gereği üstlendiği işi sözleşmede belirtilen süre içerisinde yapmak zorundadır. Aksi takdirde gecikmeden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Davalının ruhsat almak için zamanında müracaat etmediği ve yaptığı başvurunun da kendi hatasından kaynaklanan sebeplerle geri çevrildiği dosyada mevcut belgelerle anlaşılmaktadır. O halde, davalının inşaat süresinin başlamadığına ilişkin savunmasında bir tutarlılık olmadığı açıktır. Bu durumda, kural olarak yüklenici sözleşmeye göre işin teslimi gereken tarihle teslimin vukuu bulduğu ana kadar geçen süre için doğan gecikmeden mesuldür. Bu gecikmenin resmi mercilerdeki işlemlerden ya da davacının edimlerini yerine getirmemesinden doğduğu savunulmamış ve kanıtlanmamış olmakla süreden makul bir indirim yapılması da gerekmemektedir. Alacaklının bu hakkı BK’nun 106. maddesindeki (işin ifasının ve gecikmeden doğan zararın talep edilebilmesi) kuralından doğduğu gibi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 9.10.1991 gün, E. 91/15-340 ve 91/467 sayılı kararında da belirtildiği gibi Yargıtay'ın müstakar uygulaması gereğidir. Öyle ise, mahkemece işin teslimi gereken tarihin tespiti ile teslim tarihine kadar geçen süre için gecikme tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde ve Dairemizin uygulama alanından çıkardığı eski içtihatlarına dayanılarak hüküm tesisi doğru değildir.”

Gecikmeli çalışma ve bu süre içerisinde ceza kesilmesi için yükleniciye ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. İhtar sözleşme feshinin ön koşuludur. Sözleşme feshedilmek isteniyorsa ihtar çekilir. Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.12.2011 tarih ve 34081 nolu kararında da bu durum şu şekilde izah edilmektedir:

“İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgilidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Bu nedenle dilekçinin bu iddiasını kabul etmek mümkün değildir.”

Gecikme cezası kesilecek sürenin bir üst sınırı bulunmamaktadır. Ancak, eğer düzenleme yapılmışsa, verilecek cezanın bir üst sınırı vardır ve hizmet alım ihalelerinde sözleşme bedelinin % 30’udur.

4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin a bendinde “yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen” ihtarından bahsedilmektedir. Buna göre gecikme cezası idarelerce yükleniciye verilmiş olan ihtarlı süreler için kesilecektir. Sözleşmesi feshedilen işlerde kesilecek ceza ihtarlı süre kadar olacakken, sözleşmesi feshedilmeyin işlerde verilen ihtarlı süre içerisinde iş yerine getirilmişse, işin bitmesi gereken tarih ile bitirildiği tarih arasındaki süre kadar ceza kesintisi yapılacaktır. Sözleşmesi feshedilmeyen işlerde verilen ihtarlı süre içerisinde iş tamamlanmamışsa, zaten artık ortada bir sözleşme kalmadığı için 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre teminatların gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiyesi işlemleri gerçekleştirilecektir.

Ancak bu durumda yükleniciye ihtarın geç verilmiş olması veya işin süresinde bitirilmediğinin geç tespit edilmiş olması durumunda kesilecek gecikme cezasına ilişkin bazı tereddütler bulunmaktadır.

Yükleniciye ihtarın geç yapılmış olması veya işin zamanında bitirilmediğinin geç tespit edilmesi durumunda işin bitirilmesi gereken tarihten itibaren gecikme cezası uygulanacaktır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.10.2011 tarih ve 33818 tutanak nolu kararında gecikme cezasının işin bitim tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği şu ifadelerle belirtilmektedir:

“Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre gecikme cezası kesilmesi uygulaması Tip İdari Şartnamenin 52 nci ve Tip Sözleşmenin 17 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde idarenin, boşluk bırakılan (süre ve orana ilişkin) kısımları dipnotları dikkate alarak doldurması gerekmektedir. İdarelerin düzenleme yetkileri dipnotların dikkate alınarak bu boşlukların doldurulması ile sınırlıdır. Bu uygulamanın haricinde, idarenin gecikme cezasının uygulanmasına yönelik bir düzenleme yapması kanunen mümkün değildir. İdareler Tip İdari Şartname veya Sözleşmede düzenlenmeyen bir hususu düzenlemek isterler ise, sair mevzuata aykırı olmadan "Diğer Hususlar" bölümünde belirtebilirler. Gecikme cezası düzenlenmiş bir bölüm olduğundan idareler, özellikle diğer hususlar bölümünde olsa dahi gecikme cezasının uygulamasına yönelik olarak, idari şartnamenin 52 ve tip sözleşmenin 17 nci maddesine aykırı bir düzenleme yapamazlar.

17 nci madde ve 52 nci maddede açıkça gecikilen her takvim günü için cezanın kesileceği belirtilmiştir. İdari Şartname'nin Diğer Hususların düzenlendiği 57 nci maddesinde ise cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı ifade edilmiştir. Gecikme cezası da buna göre hesaplanmıştır. Hâlbuki gecikme ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten değil, sözleşmenin 17 ve idari şartnamenin 52 nci maddesinde belirtilen teslim süresinin sona erdiği günden sonraki takvim gününden itibaren başlamaktadır.

Kamu ihale sözleşmelerinde gecikme cezası, yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimini sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte yerine getirememesine uygulanan bir müeyyide olduğundan, sözleşme gereği taahhüt konusu ettiği edimini yerine getirmesi gereken en son tarihten itibaren yani sözleşme süresinin bitiminden itibaren gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Zaten yüklenici tarafından, teslim tarihinin bilinmemesi söz konusu değildir.

Bütün bu nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 801 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle toplam 4.384,64 YTL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE,”

Yine, Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.12.2011 tarih ve 34081 tutanak nolu kararında “dilekçi tarafından ihbarnamelerin tebliğ tarihleri esas alınarak gecikme cezasının kesilmesi gerektiği, bununda 17 gün olmasına rağmen daha fazla süre için ceza kesildiği ve kamu menfaati bulunduğu belirtilmekte ise de; Kamu ihale sözleşmelerinde gecikme cezası, yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimini sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte yerine getirememesine uygulanan bir müeyyide olduğundan, sözleşme gereği taahhüt konusu ettiği edimini yerine getirmesi gereken en son tarihten itibaren yani sözleşme süresinin bitiminden itibaren gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgilidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Bu nedenle dilekçinin bu iddiasını kabul etmek mümkün değildir” ifadelerine yer verilmek suretiyle gecikme cezasının mahiyetine ve kesilecek süreye açıklık getirilmiştir.

Ancak uygulanacak olan gecikme cezası, eğer sözleşme fesihle neticelenmişse, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16.10.2006 tarih ve 2006/8713 E.N., 2006/13605 K.N. sayılı kararı gereği ancak ihtar süresi kadar olabilecektir.

“Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, idarenin açmış olduğu bilgisayar malzemeleri ihalesinde DDR-Ram-Maus ve PIV kasa malzemeleri ihalesinin davalı üzerinde kaldığını, 22.3.2004 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamındaki malzemelerin zamanında teslim edilmemesi üzerine, malzemelerin en geç 14.5.2004 tarihine kadar teslim edilmesi, aksi halde idari şartnamenin 52. maddesine göre işlem yapılacağı hususunun ihtarla bildirildiğini, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine de 4735 sayılı yasanın 22. maddesi ve sözleşme hükümleri uyarınca 1.6.2004 tarihinde sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedildiğini, şartnamenin 52. maddesine göre yüklenici malı sözleşmeye uygun olarak teslim etmediğinden, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında olmak üzere, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih olan 11.4.2004 tarihi ile sözleşmenin feshedildiği 1.6.2004 tarihi arasındaki 51 günlük süre üzerinden 17.464.596.000 TL gecikme cezasının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, anılan miktarın 1.6.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmede öngörülen cezai şartın ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olması nedeniyle ancak asıl borçla birlikte istenebileceğini, bu nedenle dava konusu olayda talep edilemeyeceğini, öte yandan 51 günlük cezai şartın da istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; sözleşme ve Kamu İhale Yasası hükümleri gereğince davacının ifaya ekli cezai şart tazminatını isteyebileceği belirtilerek, davanın kabulüne, 15.521,78 YTL gecikme tazminatının sözleşmenin fesih tarihi olan 1.6.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, ihale üzerine imzalanan 22.3.2004 tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki 51 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine sözleşmenin davacı tarafından 1.6.2004 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar olan 51 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini, aksi kabul edilse dahi gecikme cezasının ancak 20 günle sınırlı olarak talep edilebileceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkca belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Gecikme Cezası" başlıklı 17.1.maddesinde "...mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden günlük %05 oranında gecikme cezası kesilecektir." 17.3. maddesinde "Bu gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 20 günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir." "İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 42. maddesinin 42.1.(a) bendinde de "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin 20 günden az olmamak kaydıyla bu sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedenleri açıkca belli ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın....sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükümleri, İdari Şartnamenin "Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 52. maddesinde ise "Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında gecikme cezasına tabi olacaktır. Ancak bu gecikmenin 20 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü bulunmaktadır.

Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için iş bedelinin binde beşi oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı yasaya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır. Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı yasanın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanununun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir.  O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla birlikte, az yukarda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince davacının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 51 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Bkz. Dairemize ait aynı yöndeki E.2000/983, K.2000/1442 sayılı 22.2.2000 tarihli karar, Hukuk Genel Kurulu'nun E.2001/13-289, K.2001/299 sayılı 28.3.2001 tarihli kararı ile benimsenmiştir.)”

Bu karar ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendi gereği, idarelerce yükleniciye verilen ihtar süresi kadar gecikme cezası kesilecektir. Verilecek olan ihtar süresi en az 10 gün süreli olabileceğinden ve üzerinde de ihtarlı süre verilebileceğinden dolayı, eğer yükleniciye 30 gün süreli bir ihtarname çekilmişse bu kadar günlük gecikme cezası kesilecektir.

Ancak, idarelerce sözleşme feshedilmeden yüklenicilerin gecikmeli olarak çalıştırılması düşünülüyorsa, bu durumda herhangi bir ihtarname çekilmeden işin bitmesi gereken tarihten bittiği tarihe kadar gecikme cezası kesilecektir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 1.6.1992 tarih ve 1991/6074 - 1992/2915 sayılı kararına göre, “Davacı vekilinin temyizine gelince; Dosya kapsamına ve davalının, akdin bozulmasında kusurunun bulunmadığına ilişkin savunmasını ispat edememiş bulunmasına göre, bilirkişiler kurul raporunda da belirtildiği gibi, akdin feshinde davalının tamamen kusurlu bulunduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin 23. maddesinde cezalı çalışma süresinin 30 takvim günü olduğu belirtilmiş ve bu süre sonunda işin bitirilmemesi halinde kuruma akdin feshi veya cezalı olarak yükleniciyi işe devama zorlama yetkisi tanınmış ve kurumda 30 günün bitiminden sonra, yüklenicinin cezalı olarak işe devam etmesine karar vermiş olmasına göre, bu durumda işin bitmesi gereken 17.7.1989 tarihi ile akdin feshedildiği 19.2.1990 tarihleri arasında geçen süre için gecikme cezasına hükmedilmesi gerekirken ve Yargıtay'ın da uygulamaları bu şekilde iken (Hukuk Genel Kurulu'nun 9.10.1991 gün - E. 1991/15 - 340 K. 1991/467 sayılı Kararı), mahkemece bilirkişi raporunda belirlenen 30 günlük süre için gecikme cezasına hükmedilmesi doğru görülmemiş, davacı T.E.K vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.”

4. Gecikme Cezası Sözleşme Bedelinin % 30’unu Geçebilir mi?

Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinin dipnotunda “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” ifadesi yer almaktadır. Bu düzenlemenin idareler tarafından sözleşme tasarısında yapılması gereklidir. Ancak, sözleşmede bu yönde bir düzenleme yapılmamışsa kesilecek gecikme cezasına ilişkin herhangi bir sınır konulmamışsa, kesilecek gecikme cezası bu oranı aşabilecektir.

Paralel şekilde, eğer idarelerce % 30 oranı farklı bir şekilde belirlenmişse, sözleşme süresince belirlenmiş olan oran uygulanacaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182 inci maddesinde konuyla ilgili olarak şu hüküm bulunmaktadır:

“Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.

Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.

Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”

Bu hükümler gereği ve 4735 sayılı Kanunda konuya ilişkin olarak düzenleme olmamasından dolayı, idarelerce cezanın belirlenmesi konusunda serbestlik vardır. Yani, idareler % 30’u aşacak şekilde hizmet alım ihalelerinde düzenleme yapabilirler.

Ayrıca, sözleşmede % 30 oranının belirtilmemesi veya farklı bir oran belirtilmesi kanaatimizce ihalenin iptali için tek başına yeterli bir gerekçe olamayacaktır.

5. Gecikme Cezasının Matrahı

İhale dokümanlarında gecikme cezasının kesilebilmesi için oran belirtilmelidir. Bu oran tip sözleşmenin dipnotuna uygun olarak sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere belirlenmelidir.

Gecikme cezası kesilirken dikkate alınacak matrah hususunda ise bazı tereddütler bulunmaktadır.

Gecikme cezasının oran olarak belirtileceği tip sözleşmenin dipnotunda yer almasına karşın, idarelerce oran olarak değil de maktu tutar olarak bu yönde belirlemenin yapılmış olması durumunda, sözleşme süresince bu tutar üzerinden gecikme cezası kesilecektir.

Ancak gecikme cezası sözleşme bedelinin belirli bir oranı olarak belirlenmişse bu durumda sözleşme bedeli önem arz edecektir.

Sözleşme bedeli yüklenici ile idare arasında imza altına alınan ve sözleşmede yer alan bedel olmakla birlikte, ihale dokümanlarındaki çeşitli hükümler gereği değişikliğe uğrayabilmektedir.

Eğer ihale konusu işte iş artışı yapılmışsa, gecikme cezası kesilecek matraha artışa konu olan iş tutarı da dâhil edilecektir. Sayıştay 2. Dairesinin 08.02.2005 tarih ve 33354 tutanak nolu kararında özetle gecikme cezasının iş artışı dâhil toplam ihale bedeli üzerinden hesaplanması gerekirken buna uyulmaması sonucu yapılan ödemenin sorumlulara ödettirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Paralel şekilde, eğer iş eksilişi olmuşsa, gecikme cezası kesilecek olan matrah iş eksilişi kadar azalacaktır.

Fiyat Farkı Kararnamesinin 9 uncu maddesinin (b) bendinde yer alan “Bu Esasların uygulanması sonucu sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da kesilecek bedeller fiyat farkı niteliğinde olup, sözleşme bedelini etkilemez” hükmünden dolayı, yükleniciye ödenen veya yükleniciden kesilen fiyat farkları sözleşme bedelini etkilemeyecek, bu tutarlar gecikme cezası kesilecek matraha dâhil edilmeyecektir.