HİGŞ’nde alt yüklenici; idarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir.

HİGŞ’nin 18 inci maddesinde yer alan düzenlemelerle tip idari şartname ve tip sözleşme düzenlemelerinin tam olarak uyum içerisinde olduğunu ifade etmemiz zor. Çünkü HİGŞ alt yüklenicilik müessesesini idare takdirine bağlamakla birlikte, ihale dokümanlarında alt yüklenicilik uygulamalarının katı bir şekilde ele almasını öngörmemektedir.

4857 sayılı İş Kanununda alt işverenlik tanımı yapılmış olmakla birlikte, alt yüklenici alt işverenden farklıdır.

Alt yükleniciliğin hizmet sözleşmeleriyle karıştırılmaması da gerekmektedir. Alt yüklenici hizmet işlerinde yüklenici adına ve ona bağlı olarak iş yapmakla birlikte, yükleniciyle aralarında eser sözleşmesi hükümleri geçerlidir ve buna göre sorunlar çözüme kavuşturulur.

Hizmet alım ihalelerinde alt yüklenicilikle ilgili düzenlemeler HİGŞ’de, idari şartname ve sözleşmelerde yapılmaktadır. HİGŞ’de alt yüklenici çalıştırılacağı kabulüyle genel düzenlemeler yapılmış olmakla birlikte, tip idari şartnamelerin 7 nci maddesinin (g) bendine göre, idarelerce alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlerin listesini teklif zarfı içerisine koymaları gerekmektedir. Alt yüklenici çalıştırılacak bir işte teklif zarfı içerisinde böyle bir listesinin bulunmaması ihale dışı bırakmayı gerektirmediği gibi, alt yüklenici çalıştıracağını belirten isteklilerin iş detaylarına yönelik böyle bir liste vermemiş olması yine kanaatimizce ihale dışı bırakmayı gerektirmez.

1. Alt Yüklenici Çalıştırılabilmesi İçin Ön Şartlar

Öncelikle, idarelerce idari şartnamenin 18 nci maddesinde şu şekilde bir düzenlemenin yapılması gerekmektedir:

“18.1. İstekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

Sözleşme tasarısının 15 inci maddesinde de alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi durumunda, alt yüklenicilerin listesine yer verilecek ve bu kişilerin hangi işleri yapacakları buralarda ifade edilecektir. Alt yüklenicinin sözleşme imzalanmadan önce onaya sunulmasında da bu gaye vardır. Onaya sunulan alt yüklenici listesi sözleşmeye taşınmaktadır.

İdarelerce bu yönde düzenleme yapılmayan ihalelerde alt yüklenici çalıştırılamayacaktır. Bu bağlamda alt yüklenici çalıştırılabilmesinin şartları şu şekilde karşımıza çıkmaktadır:

• İhale dokümanlarında gerekli düzenlemelerin yapılması,
• İsteklilerin teklif zarfı içerisinde alt yüklenici çalıştırılacak işlerin listesini sunmaları,
• Sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idare onayına sunulması.

İstekliler alt yüklenici çalıştıracağı işlere yönelik listeyi teklif zarfı içerisinde sunmakla birlikte, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilere yönelik listeyi idare onayı için sunmadığı durumlarda, alt yüklenici çalıştırılmadan işlerin yapılacağı kabulüyle hareket edilmelidir. Yani bu gerekçeyle sözleşme imzalanmasından geri adım atılmamalı ve salt bu gerekçeyle yüklenici hakkında müeyyide uygulanmamalıdır.

2. Alt Yüklenici Olamayacaklar

HİGŞ’nin 18 inci maddesinin birinci fıkrasına göre;

• 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar,
• 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar,
• 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu kararında belirtilen yabancı istekliler ile
• 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı durumda bulunanlar alt yüklenici olamazlar.

İdarelerce alt yüklenici listesine onay verileceği zaman, bu kişilerin yukarıda belirtilen durumlarda olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu bağlamda, yasaklı olan veya ihaleye katılamayacak durumda bulunan kişilerin alt yüklenici de olamayacağı dikkate alınarak karar verilmelidir. Ancak, alt yüklenicilerle ilgili olarak 10 uncu maddeye atıf yapılmadığından dolayı, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan ihale dışı bırakılma sebepleri alt yükleniciler için aranılmayacaktır. Alt yüklenicilerin vergi veya SGK borcu bulunsa da bu kişilerle sözleşme imzalanabilecektir.

3. Alt Yüklenici Çalıştırılması Öngörülmeyen Hizmet Alımlarında Alt Yüklenici Çalıştırma

İdarelerce alt yüklenici çalıştırılmayacağı idari şartnamede öngörülen hizmet alımlarında kural olarak bu müessese işletilemeyecektir. Ancak, HİGŞ’nde yer alan “İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler” düzenlemesi gereği, alt yüklenici çalıştırılması öngörülmeyen ihalelerde idarelerce uygun görülmesi şartıyla alt yüklenici çalıştırılabileceğini düşünmekteyiz. Çünkü hüküm alt yüklenici çalıştırılması öngörülmeyen hizmet işlerinde idarelerin işin tamamının yapılmasını yükleniciden isteyebileceği şeklindedir. Mefhumu muhalifinden hareketle, idarelerin alt yüklenici çalıştırmaya izin verebileceği sonucu da buradan çıkarılabilir. Burada HİGŞ düzenlemelerinin idari şartname veya sözleşme düzenlemelerine göre öncelikli olduğu da unutulmamalıdır.

İkinci olarak, alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmeyen ihalelerde, bunun aksi davranışlarının müeyyideleri üzerinde de durulmalıdır. İhale dokümanına aykırı olarak alt yüklenici çalıştıran yükleniciler hakkında iki türlü hareket tarzı benimsenecektir: Ceza uygulama veya sözleşme fesih sürecine girme. İdarelerin sözleşme fesih sürecini tercih etmeyip de ceza uygulama, yani ifaya ekli ceza müeyyidesiyle söz konusu sorunu çözme tercihleri olabilir. Bu tercihin sorgulanması hukuki değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu idareye seçimlik haklar vermiştir ve bu haklardan birisinin tercihi idarenin takdirindedir. Bu bağlamda, alt yüklenicinin ihale dokümanlarına aykırı olarak çalıştırılmasına ceza müeyyidesi bağlanmamışsa, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırması neticesinde herhangi bir yaptırım da uygulanamayacaktır. Yükleniciye ihtarname çekmek suretiyle sözleşmenin fesih sürecinin idarelerce tercih edilmesi zorunluluk değildir burada. Tabii idarelerin alt yüklenici çalıştırılması durumunda sözleşmenin derhal fesholacağına yönelik sözleşme düzenlemeleri yapmaları da mümkündür.

Neticede, alt yüklenici çalıştırılması öngörülmeyen, ceza düzenlemesi de bulunmayan hizmet işlerinde, sözleşme fesih süreci tercih edilmeyerek alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesinde kanaatimizce herhangi bir sorun bulunmamaktadır.

İlave olarak, alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işler listesinde bulunmayan işlerin de bu kapsamda ele alınması ve ceza düzenlemesi bulunmadığı müddetçe, baştan düşünülmeyen işlerin de alt yüklenicilere yaptırılmasında kanaatimizce yine herhangi bir sorun bulunmamaktadır.

4. Alt Yüklenici Çalıştırılmasında İdarelerin Hakları ve Sorumlulukları

Alt yükleniciye yaptırılacak işler listesi teklif zarfı içerisinde sunulmaktadır. Sözleşme imzalanmadan önce de alt yüklenici listesinin idare onayına sunulması gerekir. İdarelerce 15 gün içerisinde alt yüklenicilerin onaylanması gerekmektedir. Bu sürenin uzaması yükleniciler açısından süre uzatımı olarak değerlendirilebilir. Alt yükleniciler, idarenin onayından sonra işe başlayabilecektir, aksi halde alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamazlar.

İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerekir.

İşin başında idarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya yaptıkları iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine tabidir.

Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz.

İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir. Ancak, idarece alt yüklenici listesi onaylandıktan ve alt yükleniciler işe başlamadan doğrudan idarelerce yükleniciden işin yapılmasını isteme HİGŞ’nin 18 inci madde düzenlemeleriyle uyumlu olmayacaktır. Çünkü alt yüklenicilerin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılan işlerin bizzat yüklenici tarafından yapılmasını isteme, alt yükleniciler tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmamasına bağlanmıştır.

5. Araç Kiralama İşlerinde Kullanılan Araçlar Alt Yüklenicilik Değildir

HİGŞ’nin 18 inci maddesine göre personel taşıma hizmetlerinde kullanılacak mülkiyeti yükleniciye ait olmayan her bir aracın sahibi ile yüklenici arasında ihale konusu personel taşıma işine ilişkin olarak yazılı sözleşme yapılması ve bu sözleşmenin işe başlama tarihinden önce idareye sunulması zorunludur. Düzenleme personel taşıma hizmetleri için getirilmiş olmakla birlikte, bunun haricinde araç çalıştırılan diğer hizmet işlerinde de idarelerce ihale dokümanlarına, özellikle sözleşme tasarılarına, bu yönde hüküm konulmak suretiyle paralel uygulama yapılabilir. İkinci olarak, personel taşıma hizmetinin mahiyeti net değildir. Burada personellerin işe geliş ve gidişlerinde kullanılan araçların kiralanması işi kastedildiği gibi, idarelerin çalışanlarına yönelik olarak temin edilen hizmet araçları da bu kapsamda mütalaa edilmelidir. Nihayetinde personel taşıma hizmeti bunların tamamında yapılmaktadır. Öğrenci taşıma işleri bu kapsamda değerlendirilmemektedir.

Bu kapsamdaki işlerde idarelerce yüklenici malı olarak istenilmeyen araç sahipleriyle yüklenici arasında yazılı sözleşme yapılacak ve bu sözleşme işe başlama tarihinden önce idareye sunulacaktır. Bu bir zorunluluk olarak hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, idareler tarafından yapılan araç kiralama ihalelerinde ihale işlem dosyası içerisine, yüklenicilerin kendi malı olmayan araçlarla ilgili olarak yazılı sözleşmelerin konulması gerektiğini ifade edebiliriz. İşin devamı sırasında araçların değiştirilmesi veya mevcut araç sayısının artırılması halinde bu araçların sahipleri ile de aynı şekilde yazılı sözleşme yapılacak ve söz konusu araçlar taşıma hizmetine başlamadan önce bu sözleşmeler idareye sunulacaktır. Yüklenici ile araç sahibi arasında yapılacak sözleşmede, işin adı, süresi, sözleşme bedeli ve ödeme şartları ile tarafların hak ve yükümlülükleri belirtilecektir.

İlave olarak, bu yazılı sözleşmelerin işe başlamadan önce idareye sunulacağı ifade edildiğinden dolayı, sözleşme imzalanmasının ön koşulu olarak değil, işe başlamanın ön koşulu olarak bu düzenlemenin dikkate alınması gerekir. Yazılı sözleşmelerin sunulmadığı veya yazılı sözleşmelerin olmadığı ihalelerde ise, yüklenicinin HİGŞ düzenlemelerine aykırı hareket ettiği noktasında kuşku bulunmamaktadır. Ancak bu aykırılık yaptırıma bağlanmadığı müddetçe bundan dolayı yapılacak herhangi bir müeyyide olmayacaktır.

Yükleniciye hakediş ödemesi yapabilmesi için bir önceki hakediş dönemi içerisinde yüklenici ile kontrol teşkilatının birlikte tuttuğu kayıtlar ve yüklenici ile araç sahibi arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hesaplanacak tutarın araç sahibine ödendiğini gösteren banka dekontunun veya makbuzun ya da yükleniciden bir önceki hakediş dönemine ait herhangi bir alacağının bulunmadığına ilişkin araç sahibince imzalanmış yazılı beyanın idareye verilmesi zorunludur. Bu kapsamda dekont, makbuz veya araç sahibinde verilmiş yazılı beyan olmadan yapılan ödemelerde idarelerin sorumluluğu bulunacaktır. Eğer araç kiralama işinde yüklenici malı olmayan araç sahiplerinin yükleniciden alacağı varsa ve idarelerce bunlar dikkate alınmadan ödemeler gerçekleştiriliyorsa, bu kişilerin alacaklarını idarelerden talep etme hakkı doğabilecektir. Çünkü söz konusu belgelerin ihale işlem dosyasına konulmasını sağlama ve gerekli incelemeleri yapma idare sorumluluğundadır.