1. Sözleşmelerde İhale Dokümanlarına Aykırı Hükümlere Yer Verilemez

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre ihale dokümanı; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade etmektedir. 4734 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinde yer alan “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez” hükmü de yine sözleşmelerin ihale dokümanlarıyla uyum içerisinde olmasını öngörmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde, “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” denilerek idari şartnameye aykırı sözleşme düzenlenmesi yasaklanmıştır. 4735 sayılı Kanunda yer verilen “aykırı hükümlere” kelimesi bu maddenin yorumlanması açısından önemlidir. Görüleceği üzere, sözleşmelerde diğer ihale dokümanlarına aykırı hükümlere yer verilemez. Ancak, bu aykırılık iki dokümanda aynı konu hakkında farklı düzenlemelerin bulunması durumunda mümkün olacaktır. Birbirine aykırılığın bulunmadığı, birbirini tamamlayan cümlelerin bulunduğu durumlarda ise aykırılıktan bahsedilmeyecek, ihale dokümanlarının birbirini tamamlayıcı belgeler olduğu dikkate alınacaktır. Örneğin, idari şartnamede fiyat farkı verilecektir ifadesine yer verilmekle birlikte, katsayılara yer verilmemiş ancak sözleşme tasarısında katsayılara yer verilmişse, kanaatimizce burada aykırılıktan bahsetmek mümkün olamayacaktır.

Sözleşmede (sözleşme tasarısında) idari şartnameye aykırı hükümlere yer verilen ihalelerde Kamu İhale Kurulu, Tip Sözleşmelerin 8 inci maddesindeki, “Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” düzenlemesini esas alarak karar vermektedir. Görüleceği üzere burada da “çelişki veya farklılıklar” ifadesi bulunmaktadır. Dolayısıyla birbirini tamamlayan hallerde çelişkiden veya farklılıktan yine bahsedilemeyecektir.

İdari şartname ve sözleşme arasında bulunan ve birbirini destekleyen düzenlemelerin çelişki olarak ele alınamayacağı Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.06.2012 tarih ve 35317 nolu kararında da şu şekilde ifade edilmektedir:

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhalesi Yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6’ncı maddesinin son fıkrasında;

“Ancak, idari şartname ve sözleşmede bu esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a,b1,b2,b3,b4,b5 ve c sabit katsayıları için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmemiş ise, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarıdaki indeksler yerine, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen maddeye göre fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayının esas alınması, ihaleyi yapan idare tarafından ihaleden önce ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısının belirlenmemiş olmasına bağlıdır.

Anılan işin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan sözleşme tasarısında a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde ağırlık oranı temsil katsayıları belirlenmiştir. Bu katsayıların idari şartnamede gösterilmemiş olması, idari şartname ile sözleşme tasarısı arasında bir çelişki olarak değerlendirilemez. Çünkü söz konusu işte fiyat farkının ödenmesi hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Tip şartnamenin 48. maddesi ile tip sözleşmenin 15.2. maddesi birbirine aykırı olmayıp birbirini tamamlayan maddelerdir ve ihaleden önce söz konusu işte fiyat farkının ne şekilde ödeneceğini göstermektedir. Buna göre, a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayıları ihaleden önce sözleşme ekleri içinde belirlendiğinden ve fiyat farkı hesaplamalarında bu katsayılar kullanıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla dilekçilerin iddialarının kabulü ile 1438 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,”

Sözleşmelerin ihale dokümanına aykırı hükümler içermemesi, üst normlara aykırı düzenlemeler içerebileceği şeklinde ele alınmamalıdır. Sözleşmeler 6098 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükmü dikkate alınmak suretiyle yorumlanmalıdır.

“Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

Görüleceği üzere, yasaların emredici hükümlerine aykırı sözleşmeler de geçersizdir. Bu sebeple sözleşmeler ihale dokümanlarına aykırı olmasa da, emredici yasalara aykırıysa, yine söz konusu sözleşmelerin ilgili maddelerinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örneğin, idareler teknik şartnameye hizmet alımında çalışacak işçilerin yıllık izinlerinin bulunmadığına yönelik düzenleme koysalar ve şikâyet ve itirazen şikâyet olmadan söz konusu düzenlemeyle ihale gerçekleştirilse, düzenleme taraflar açısından bağlayıcı olacak mıdır? Bu noktada 6098 sayılı Kanunun 27 nci maddesi devreye girmektedir. Söz konusu düzenleme geçersizdir. Eğer bu geçersizlik sözleşmenin ana unsuru ise, yani geçersiz olan bu sözleşme düzenlemesinden dolayı sözleşmenin hükümlerinden faydalanılamıyorsa sözleşme tamamen hükümsüz olacaktır.

Sözleşmenin ihale dokümanına aykırı hükümler içermemesi, ihale dokümanını oluşturan belgelerin birbirine aykırı düzenlemeleri bulunması durumunda nasıl yorumlanacağıyla da yakından ilgilidir.

Tip sözleşmenin 8 inci maddesinde sözleşme ekleri şu şekilde ifade edilmektedir:

“Sözleşmenin ekleri

8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa)”

Tüm bu düzenlemeler uyarınca, ihale dokümanını oluşturan düzenlemelerde bir bütünlük arzu edildiği, ancak, çeşitli sebeplerle bu bütünlüğün korunamadığı hallerde ise ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki öncelik sıralamasına göre bir çözüme gidilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yukarıda da ifade edildiği üzere, sözleşmelerin ihale dokümanına aykırı hükümler içermemesi, ihale dokümanını oluşturan belgelerde tutarsızlık (çelişki veya farklılık) olduğunda nasıl hareket edileceğiyle de yakından ilgilidir. İhale dokümanını oluşturan belgelerden teknik şartnamede ceza düzenlemesine yer verildiğini ve aynı düzenlemenin sözleşmede farklı bir şekilde düzenlendiğini kabul edelim. Bu durumda aynı düzenlemeyle ilgili ihale dokümanını oluşturan belgelerde çelişki ortaya çıkmış olacaktır. Bu durumda tip sözleşmenin 8 inci maddesine göre hareket edilecek ve sözleşmenin teknik şartnameye göre öncelikli olmasından dolayı, teknik şartname düzenlemesi dikkate alınamayacaktır. 

2. Sözleşmenin Değiştirilemezliği İlkesi

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre;

“Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”

Bu ilke hem ihale öncesi rekabetin devamı hem de sözleşme süreci içerisinde tarafların eşitliği açısından önemlidir. Sözleşme hükümlerinin değişecek olması, ihale tarihindeki rekabet şartlarının kaybolmasına neden olabilir ve bu sebeple ihale tarihindeki şartlar ortadan kaybolabilirdi. Bu sebeple ihaleyi alan yüklenici veya idare lehine avantajlar ortaya çıkabilir ki, bu durum ihaleye katılan diğer isteklilerin objektif şartlar içerisinde rekabet edememesine neden olur. Netice itibariyle, sözleşmenin değiştirilememesi, ihale tarihinde var olan ve isteklilerin tekliflerini oluştururken dikkate aldıkları sözleşme tasarısının ve eklerinin değiştirilememesi olarak dikkate alınmalıdır.

Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümleri değiştirilemez hükmü karşısında kural olarak 4735 sayılı Kanunun 15 inci madde düzenlemesi akla gelmektedir:

“Sözleşmede değişiklik yapılması

MADDE 15.- Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

4735 sayılı Kanunda sözleşme değişikliği iki unsura münhasır kılınmıştır:

• İşin yapılma veya teslim yeri ve
• İşin süresi ve bu süreye uygun ödeme koşulları.

Bu değişikliklerin yapılabilmesi de sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması şartına bağlanmıştır.

Sözleşme ekleriyle bir bütündür. İdari şartname, teknik şartname ve HİGŞ sözleşmenin ekleridir. Bu eklerde de değişiklik yapılabilmesi, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan sözleşme hükümlerinin değiştirilemeyeceği ilkesi karşısında, mümkün değildir.

HİGŞ’nin 31 inci maddesine göre yüklenicinin sözleşme ve eklerine uymayan hizmetler vermesi durumunda, bu hizmetlerin idarelerce kabul edilebilmesi mümkündür. Ancak; bu kabul, sunulan hizmetin ancak teknik ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun ve mevcudundan daha iyi özelliklere sahip olduğunun kontrol teşkilatı tarafından onaylanması halinde mümkündür. Bu durumun ise sözleşmenin değiştirilemezliği ilkesi ile uyumlu olmadığı öne sürülemeyecektir. Çünkü uygulama zaten HİGŞ’nde olan bir düzenlemenin sonucudur.

Sözleşmenin değiştirilemez olması, özellikle tarafların karşılıklı menfaatinin bulunduğu hukuki ihtilaflarda sorun olmuş ve bu sorunun çözümüne yönelik olarak ortaya yöntemler konulmuştur. Söz konusu yöntemler detaylı olarak hukuki ihtilafların sulh yoluyla çözümü başlıklı bölümde ele alınmıştır. Bu yöntemler 4735 sayılı Kanundan farklı olarak sözleşmenin değiştirilemezliği ilkesine getirilen alternatif istisnalar olarak karşımıza çıkmaktadır. 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz denilmekle birlikte, sonra çıkan ve özel kanun hükmünde olan düzenlemelerin dikkate alınması hukukun gereğidir. Normlar hiyerarşisi gereği, sonra çıkan ve özel kanun mahiyetinde olan düzenlemeler dikkate alınır. Bu sebeple hukuki ihtilafların sulh yoluyla çözümüne yönelik getirilen düzenlemeler sözleşmenin değiştirilmesi anlamına gelmektedir.

Sözleşmede değişiklik yapılamaz ilkesinin 6098 sayılı Kanunda eser sözleşmesiyle ilgili bölümde yer alan hâkimin sözleşmeye müdahale yetkisi ve genel hükümler çerçevesinde de ele alınması gerekir. Hizmet alım ihalelerinde başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önüne alınmayan durumlar, taraflarca belirlenen bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Bu düzenlemenin de sözleşmenin değiştirilemezliği ilkesine bir istisna olarak ele alınabilmesi mümkündür. 6098 sayılı Kanunun 138 inci maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığı ve 480 inci maddesinde “Götürü Bedel” başlığı altında hizmet alım ihalelerinde hâkimin sözleşmeye müdahalesine yönelik hükümler yer almaktadır. 

3. Tarafların Eşitliği İlkesi

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre;

“Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

Burada sözleşme hükümlerinin ihale ilanından önce hazır olduğunu ve firmaların ihale dokümanlarını bilerek, anlayarak ve kabul ederek tekliflerini verdiklerini göz önüne almamız gerekir. Nitekim istekliler tarafından teklif zarfı içerisine konulan teklif mektuplarında, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği ifadelerine yer verilmektedir. Bu ifade, ihale dokümanlarının kabulü anlamına geldiğinden, ihale dokümanlarında var olan ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olan düzenlemelerin sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilememesi neticesini doğurmaktadır. Bu bağlamda, sözleşmenin butlanı sonucunu doğuran unsurlar haricinde, imzalanan sözleşme hükümleri tarafları bağlayıcıdır.

Örneğin, hizmet alım ihalelerinde, işçilerin hafta tatili yapmayacaklarına yönelik düzenleme yapılmış olması ve buna göre tekliflerin verilmesi durumunda, isteklilerin bu cümlenin zaten uygulama imkânı olmadığı yaklaşımıyla tekliflerini verdikleri kabul edilmelidir.

4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan “ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez” hükmü, ihale dokümanlarının tarafların eşitliğini zedelemeyecek şekilde hazırlanması gerektiğini söylemekte olup, tarafların eşitliği ilkesinin sadece sözleşme sürecinde değil, ihale sürecinde de göz önünde bulundurulması gerekli temel bir prensip olduğunu göstermektedir.

Tarafların eşitliği ilkesi temel olarak, düzenlenmiş olan sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında önem ifade etmektedir. Hizmet alım ihalesinin sözleşme süreciyle ilgili yorum yapılacağı zaman dikkate alınmalıdır.

Örneğin, proje çizim ihalesinde idarenin üzerine düşen dokümanları zamanında yüklenici firmaya vermemiş olması ve bundan dolayı gecikme cezası kesmesi tarafların eşitliği ilkesine aykırıdır.