HAKLARINDA KAMU DAVASI AÇILANLARIN VE ORTAĞI OLDUĞU ŞİRKETLERİN İHALELERE KATILMALARI HALİNDE YASAKLILIK DURUMLARI (MALİ HUKUK SAYI: 161, EYLÜL – EKİM 2012)

I-GİRİŞ

Kamu ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu[1]nda belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla; yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık veya herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri tarafından haklarında Kanunda belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı yine Kanunda hükme bağlanmıştır.

Yasaklama kararlarının yürürlüğe girmesinin zaman alacağı göz önüne alınarak, ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri yine Kanunda düzenlenmiştir.

Kamu İhale Kanununun 10,11,17,58 ve 59 uncu maddeleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinin dördüncü bölümünde yer alan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlığı altındaki düzenlemeler açık ve anlaşılır olmakla birlikte ihale sürecinde yer alanların uygulamada bazı yorum farklılıkları olabilmektedir. Bu bağlamda, haklarında kamu davası açılanların ve bunların ortağı oldukları şahıs veya sermaye şirketlerinin ihalelere katılmaları durumunda idarelerin yapması gereken hususlar, Kamu İhale Kurulu Kararları ışığında bu yazının konusunu oluşturmaktadır.

II-MEVZUAT HÜKÜMLERİ

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları”, 11 inci maddesinde “İhaleye Katılamayacak olanlar, 17 nci maddesinde “Yasak Fiil ve Davranışlar”, 58 inci maddesinde “İhalelere Katılmaktan Yasaklama”, 59 uncu maddesinde de “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” hükümleri yer yer almıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı bölümünde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan madde hükümlerinin ilgili bölümleri şu şekildedir:

İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları

Madde 10- “….Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

İhaleye Katılamayacak Olanlar

Madde 11- “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

Yasak Fiil veya Davranışlar

Madde 17- “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

İhalelere Katılmaktan Yasaklama

Madde 58 –“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. …”,

İsteklilerin Ceza Sorumluluğu

Madde 59- “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir….”,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümü

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir,

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.”

III- KAMU İHALE KURULU KARARLARI

Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında; “… Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.

Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;

1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

2-Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

3-Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,…” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında; “…kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durum, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili bir değişiklik doğurmayacak, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklama söz konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,

2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,

3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,..” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 26.01.2010 ve 2010/UY.I-343 sayılı kararında; “…itirazen şikayet dilekçesinde özetle …. 2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortakları hakkında açılmış kamu davası olduğu, bu nedenle ihale dışı bırakılmaları gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:….2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

…..Başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli olan ... Ltd. Şti.’nin ortaklarından … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, bu nedenle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, üzerinde ihale bırakılan isteklinin ortaklarının ve vekaleten ihaleye teklif sunan kişilerin durumlarının incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, …n yüzde 99 ve ..in yüzde 1 payla ortak oldukları görülmüştür. Söz konusu gerçek kişilerin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan siciller incelenmiş, bu kişiler hakkında herhangi bir kamu davası açılmadığı, ayrıca bu kişiler ve tüzel kişilik hakkında herhangi bir yasaklama yaptırımı uygulanmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan ilgilinin Ticaret Sicil Gazetesi kayıtlarına bakıldığında, başvuru sahibinin iddiasında yer alan …isimli gerçek kişinin 20.08.2008 tarihinden önce söz konusu tüzel kişilikte yüzde 99 oranında ortak olduğu ve hakkında …Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 05.10.2007 tarihinden ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

İhale tarihi itibariyle şirket ortağı olan … ve … hakkında herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu söz konusu olmamakla birlikte …. Ltd. Şti. adlı tüzel kişiliğin eski ortaklarına kamu davası açılmış olması ve davanın açıldığı tarihte bu kişilerin anılan tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları, söz konusu davanın açıldığı tarihten, ilgili yargılamanın sonuna kadar 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince tüzel kişiliğin ihalelere katılmasını olanaksız kılmaktadır. Bir başka ifadeyle, hakkında kamu davası açılan gerçek kişilerin Kanunda belirtilen şekilde ortağı bulunduğu tüzel kişilerin, söz konusu ortaklık sonradan ortadan kalksa dahi, ihalelere katılmaları mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan istekli üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür…” denilmek suretiyle şirket hissesinin yarısından fazlasına sahip şirket ortağı hakkında kamu davası açıldığı tarihten sonra hakkında kamu davası açılan ortak hisselerini devretse bile söz konusu şirketin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı yönünde karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 14.11.2011 tarih ve 2011/UH.III-3743 sayılı kararında; “…İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan .. Ltd. Şti.’nin eski ortağı ve yetkilisi … hakkında çıkar amaçlı suç örgütü kurma, ihaleye fesat karıştırma ile ilgili kamu davası açıldığı, aynı zamanda anılan kişi hakkında sahte belge kullanarak ihalelere katılmakla ilgili soruşturma başlatıldığı, ….a ait hisselerin idareleri yanıltmak amacıyla 13.07.2011 tarihinde devir edildiği, anılan kişi hakkında yargılama sürerken. Ltd. Şti.’ deki hisselerini devir etmesinin ihalelere katılamayacağı sonucunu değiştiremeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:…

….Söz konusu firmaya ait 05.10.2004 tarih ve 27083 sayılı ortaklar kurulu kararıyla hazırlanan tadil sözleşmesinin tescil ve ilanına ilişkin 13.10.2004 tarih ve 6156 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden şirketin 250.000.000.000 TL olan sermayesinin 150.000.000.000 TL’lik kısmının ..’a ait olduğu, geriye kalan 100.000.000.000 TL’lik kısmın …’a ait olduğu, Diyarbakır 4. noterliğinden 08.07.2011 tarih ve 12784,12785 sayılı ortaklar kurulu kararlarının tescil ve ilanına ilişkin 13.07.2011 tarih ve 7857 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden 150.000 TL hisse tutarı olan …’ın hissesinin tamamını ….’a, 100.000 TL hisse tutarı olan …ın hissesinin tamamını …’a devrettiği, ihale tarihi itibariyle şirketin hisse durumunun bu şekilde olduğu,

Bu durumda 05.10.2004 tarih ve 27083 sayılı ortaklar kurulu kararıyla …’ın şirketin yarısından fazla hisseye sahip hakim ortağı olduğu, bu hususun 13.10.2004 tarih ve 6156 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile tescil ve ilan olunduğu, 08.07.2011 tarih ve 12784,12785 sayılı ortaklar kurulu kararları ile …’ın hisselerini devrettiği, bu tarihe kadar hakim ortak durumunun korunduğu görülmüştür.

….Kurum tarafından 28.09.2011 ve 18.10.2011 tarih ve 17217, 18660 sayılı yazıları ile … Ltd. Şti. eski ortağı …’ın şüpheli olarak yargılandığı 2008/445 Esas sayılı kamu davasına ilişkin iddianamenin kabul tarihi ile iddianamenin adı geçen şüpheliye tebliği tarihinin ve söz konusu iddianamenin onaylı bir örneğinin Kurumumuza gönderilmesi hususunda talepte bulunulduğu,

Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.10.2011 tarihli cevap yazısı ve eki iddianameden, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2008 tarih ve 2008/895 soruşturma ve 2008/4680 esas sayılı iddianameleri ile Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, aynı mahkemenin 09.05.2008 tarihli görevsizlik kararı ile dosyanın mahkemelerine gönderildiği, mahkemelerinin 17.06.2008 tarihli görevsizlik kararı vermesi üzerine oluşan görev uyuşmazlığının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 18.09.2008 tarihli kararı ile dosyanın mahkemeleri tarafından bakılmasına karar verilmesi üzerine esas defterinin 2008/445 sırasına kaydedildiği, …’ın çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, suç örgütüne üye olmak, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından yargılandığı, isnat edilen müsnet suçtan dolayı sanık hakkında tanzim edilen iddianamenin 28.11.2008 tarihli oturumda sanığa okunarak tebliğ edildiği,

Ayrıca …’ın Yasaklılar Listesinde Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı tarafından 06.10.2008 tarihinde açılmış kamu davası nedeniyle kaydının bulunduğu,

Anlaşılmıştır.   ….

Anılan düzenlemelerden, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

….

Yukarıda yer alan açıklamalar ve tespitler neticesinde şikayete konu ihale üzerinde bırakılan ….Ltd. Şti.’nin eski ortağı … hakkında 06.05.2008 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2008 tarih ve 2008/895 soruşturma ve 2008/4680 esas sayılı iddianamesi ile çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, suç örgütüne üye olmak, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından kamu davası açıldığı, iddianamenin davanın derdest olduğu, 28.11.2008 tarihli oturumda sanığa okunarak tebliğ edildiği, dava açıldığı tarih itibariyle …’ın …. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hisseye sahip ortağı olduğu anlaşıldığından anılan kişinin ihale tarihinden önce 08.07.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerinin tamamını başka bir şahsa devretmiş olsa bile anılan şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan … Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca işlem yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” Denilerek hakkında kamu davası açılanların yarısından fazlasına sahip oldukları şirket hisselerini kamu davasının açıldığı tarihten sonra devretmesinin hukuki sonuç bakımından bir değişiklik oluşturmayacağına karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012 tarih ve 2012/UH.I-3512 sayılı kararında; “…Yukarıda yer alan açıklamalar ve tespitler neticesinde; şikayete konu ihale üzerinde bırakılan …. Ltd. Şti.nin ortaklarından … hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2006 tarih ve 2006/4166 esas sayılı iddianamesi ile … 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.09.2006 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, anılan Mahkemenin 15.04.2010 tarih, 2006/371 dosya no ve 2010/173 sayılı kararı neticesinde ’in ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği ve 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve kararın yüzüne okunarak tebliğ edildiği görülmüştür. … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı neticesinde …..’in …. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşıldığından anılan şahsın ihale tarihinden önce 16.04.2010 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerinin büyük bir bölümünü başka bir şahsa devretmiş olsa bile anılan şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde … Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem yapılması …gerekmektedir.” Denilerek hakkında kamu davası açılanlarla ilgili benzer bir karar alınmıştır.

IV- SONUÇ

Kamu İhale Kanununun yukarıda bahsedilen ilgili madde hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin dördüncü bölümünde yer alan düzenlemeler ve yine yukarıya alınan Kamu İhale Kurulu Kararlarından hareketle, haklarında kamu davası açılanlar ve varsa ortakları hakkında bilinmesi ve dikkat edilmesi gereken hususlar maddeler halinde aşağıda sıralanmıştır;

1-Haklarında kamu davası açılanlar; 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve Kamu İhale Genel tebliğinin 28.1.9.2 maddesi hükümleri uyarınca söz konusu dava gereği olarak ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklı olmaları sebebiyle Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar arasında sayılmış olup bunların ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumu da anılan Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil veya eylemler arasında belirtilmiştir. Ayrıca, anılan Kanunun 10 uncu maddesinde ise 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği hükmü yer almıştır.

2- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi, hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından, haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır.

3-Haklarında kamu davası açılanların, ihale süreci devam eden ihalelere katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilecek, sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekecektir.

4-Haklarında kamu davası açılan tüzel kişilerin, şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları da ihalelere katılamayacaktır. Haklarında kamu davası açılanların gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

5-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durum yukarıdaki dördüncü maddede belirtilen ve haklarında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacaktır.

6-Haklarında kamu davası açılanlar ile yukarıdaki dördüncü maddede sayılanların ihalelere katılma yasağı, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacaktır.

7-İhale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebine dayalı yasaklama kararı bulunan şirket müdürünün, şirketteki pay oranına bakılmaksızın, şirketi temsilen, şirket adına teklif vererek ihaleye katılması halinde, başvuru sahibi şirketin maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sebebiyle, istekli sıfatını haiz başvuru sahibi şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekir.

Özetle; 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Aksi durumda ihalelere katılanların teminatları gelir kaydedilecektir.

Haklarında kamu davası açılanlar ve yukarıdaki dördüncü maddede sayılanların “ihalelere katılamama” durumları   Kanun kapsamında yer alan idarelerin bu Kanun hükümlerine göre yürüttükleri kamu alımları ile sınırlı değildir. Anılan kişilerin “İhalelere katılamama” durumu Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin sonunda yer alan “…… alımları , Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir” hükmü uyarınca bu maddeye göre yapılan kamu alımlarını da içermektedir.

Buna göre Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan istisnalar kapsamında ki bir alımın, hakkında kamu davası açılan birinden yapılması mümkün olmadığı gibi bu gibi kişilerin Kanun kapsamında yer alan kuruluşlar tarafından açılan ihalelere de katılması mümkün değildir. Kısaca Kanunda yer alan cezai yaptırımlar, ihalelere katılamama ve ihalelere katılmaktan yasaklama hükümleri istisna kapsamındakiler dahil bütün kamu alımlarını kapsar biçimde uygulanacaktır.

 İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

[1] Kanun