Öncelikle, hizmet alım ihalelerinin mahiyetinde hangi özelliklerin bulunduğunu aşağıdaki şekilde görmeye çalışalım.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmetlerin, birim fiyatlı olarak ihale edilmesi Tebliğ gereği zorunlu iken, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde ihalenin birim fiyat veya götürü bedel yapılmasında idarenin takdir hakkı bulunmaktadır.

Götürü bedel ihale edilen hizmet alımlarını bu çerçevede süreklilik arzeden ve belli bir çalışma sonrasında ortaya çıkan hizmetler olarak ele alabiliriz.

1. Götürü Bedel Hizmetlerde Hakediş Bedellerinin Tespiti

HİGŞ’nin 42 nci maddesine göre “Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.”

Götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihalesi yapılan ve götürü bedel sözleşme imzalanan hizmet alım ihalelerinde, yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacağından, hakediş raporları ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra düzenlenecektir.

Hakediş ödemelerinde temel unsur, ihale konusu hizmetin yüklenici tarafından gerçekleştirilmiş olmasıdır. Birim fiyat sözleşmelerde gerçekleştirilen işlerin miktarları yüklenici ile kontrol teşkilatı tarafından kayıtlara alınmakta ve toplam miktarlar ile yüklenici tarafından teklif edilen bedeller çarpılmak suretiyle ödemeler yapılmaktadır. Götürü bedel ihalelerde ise yüklenici tarafından teklif edilmiş kalem bazında bir teklif olmadığından, işin tamamı için teklif verildiğinden dolayı, ödemelerin hangi usul ve esaslarla yapılacağı tereddüt konusu olacaktır. Bu noktada, HİGŞ’de yeterli bir düzenlemenin bulunmadığını ifade edebiliriz. Tip sözleşmelerde de götürü bedel ihalelerle ilgili olarak ödemelerin nasıl yapılacağına yönelik bir düzenleme olmadığı gibi, yapılacak düzenlemeler için HİGŞ’ne atıf yapılmaktadır.

Fiyat farkı kararnamesinde götürü bedelle ilgili olarak, uygulama ayı içerisinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları ifadesi kullanılmaktadır. Ancak, bu ifade ihale dokümanları arasında yerini bulmamaktadır. Çünkü idarelerce hizmet alım ihalelerine yönelik olarak ilerleme yüzdelerini gösterecek şekilde bir belirleme, iş grubu tespiti veya iş programı genel olarak düzenlenmemektedir.

Netice itibariyle, götürü bedel ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, ödemelerin tereddütsüz hakedişlere bağlanabilmesi amacıyla, iş gruplarına yönelik ilerleme yüzdelerine yer verilmesinde fayda vardır. Ancak, iş gruplarının belirlenmediği, dolayısıyla ilerleme yüzdelerinin de tespit edilmediği/edilemediği hizmet alım ihalelerinde ödemeler işin mahiyetine göre yapılacaktır.

Eğer işin mahiyeti süreklilik arz eden bir hizmet alımıysa ve iş yılın her gününe dengeli olarak dağılıyorsa, sözleşme bedelinin işin süresine bölünmesi suretiyle bulunacak bedel üzerinden ödeme yapılabilecektir. Burada işin bedelinin 365’e mi yoksa 360’a mı bölüneceği tereddüt konusu olabilir. Öncelikle işin bedelinin 365’e bölünmesiyle 360’a bölünmesi arasında ödenecek toplam tutar açısından fark bulunmamaktadır. Fark, bölme neticesinde ortaya çıkan değerin yükleniciye tam zamanında veya önce/sonra ödenmesi durumunda ortaya çıkacaktır. Kanaatimizce, işin fiili olarak gerçekleştirildiği gün dikkate alınmak suretiyle, eğer her gün çalışma yapılıyorsa 365’e bölünmek suretiyle ödeme yapılabilecektir. İdarelerce bunun aksine bir uygulama yapılmış olması, genel bir yaklaşımla kamu zararı olarak değerlendirilmemelidir. Sadece kamu kaynağının yüklenicide çok az bir süre fazla kullandırılmış olması ihtimalinin gözlerden uzak tutulmaması gerekir. Ancak, yapılacak kesintilerde ve ilave olarak ödenecek ücretlerde, toplam sözleşme bedelinin bölündüğü gün sayısı önem arzedecektir.

İşin mahiyeti gereği, götürü bedel olarak gerçekleştirilen işlerde, işin maliyetinin tek bir unsur üzerine endekslenebildiği ihalelerde de, bu endeks üzerinden ödemeler yapılabilecektir. Örneğin, götürü bedel olarak ihale edilen kent temizliği ihalelerinde temel unsur toplanan çöpün miktarı olduğundan ve diğer tüm unsurlar –işçilik, araç, ekipman, akaryakıt vb.- toplanan çöpe endekslendiğinden dolayı, ihale süreci içerisinde toplanması tahmin edilen toplam çöp miktarı baz alınarak ödeme yapılabilir.

Her güne dengeli olarak yayılmayan, süreklilik arzetmeyen, götürü bedel işlerde ise, esas unsur gerçekleştirilen işlerin bedellerinin ödenmesi olduğundan dolayı, yüklenici tarafından yapılan ve ilerlemeye bağlanan işler idareye teslim edildikten sonra, ilerlemenin toplam bedel içerisindeki yüzdesinin tespiti gerekir. Bunun için gerçekçi olarak hazırlanmış idare yaklaşık maliyeti kullanılabileceği gibi, ihale sırasında yüklenicilere verilmiş ilerleme yüzdeleri tablosu da kullanılabilir.

Örneğin; bir proje hizmet alım ihalesinde, planın hazırlanması, görüşmelerin yapılması ve projenin yapılması iş gruplarından oluşan bir hizmet alımında, idarece her bir grup ilerleme yüzdesine bağlanmamışsa ve idarece de bu iş gruplarına yönelik yaklaşık maliyet tespitinde yer verilmişse, bu değer dikkate alınarak ödemeler gerçekleştirilebilecektir. Ancak, ne iş grubuna yer verilmiş, ne yaklaşık maliyet tespitinde detaya inilmiş, ne de yükleniciye ilerleme yüzdeleri adı altında veya ödeme takvimi şeklinde bir doküman teslim edilmemişse, götürü bedel ihalesi yapılan söz konusu proje hizmet alımı ödemelerinde sorunlar ortaya çıkabilecektir. Böyle bir durumda teklif edilen bedelin işin süresine bölünmesi sorunu çözmeyecektir. Çünkü idareye teslim edilmemiş olan hizmetlerin bedeli ödenemez. O halde idareye rapor olarak sunulan ve bağımsız kullanım değeri bulunan hizmetlerin işin bünyesindeki oranlarının tespitiyle ancak bir sonuca varılabilir ki, buna yönelik olarak idarelerce gerekli düzenlemelerin ihale dokümanlarında yapılması da gerekir.

Götürü bedel sözleşmelerde hakediş ödemeleri yapılırken birim fiyatlı sözleşmelerde yapmış olduğumuz ve hakediş ödemeleri yapılırken dikkat edilecek olan diğer açıklamalarımıza riayet edilecektir.

Şu konunun ikinci bir defa altının çizilmesinde fayda vardır: Toplam sözleşme bedelinin 360’a veya 365’e bölünmesi veyahut 12’ye bölünmesi, sadece ve sadece ödemelerin öne ve arkaya alınmasına sebebiyet verecektir, velev ki, ihale konusu işte eksik hizmet veya fazla hizmet olmamış olsun.

Hakediş ödemelerinin SGK mevzuatıyla uyumlu hale getirilmesi için gerekli mevzuat düzenlemelerine ihtiyaç bulunduğu kesindir. Ancak, böyle bir mevzuat değişikliği olmadığı müddetçe, yapılmayan işlerin bedellerinin yükleniciye ödenmesi veya iş yaptığı halde ödemelerin yapılmaması kanaatimizce HİGŞ’ne uyumlu değildir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 12.04.2011 tarih ve 2010/2451 E., 2011/2221 K. nolu kararına göre, ilerleme yüzdesi verilmeyen ihalelerde dahi, eğer ihale götürü bedel şeklinde gerçekleştirilmişse, hakediş ödemelerinin ilerleme yüzdelerine göre tespit edilmesi gerektiği ortaya konulmaktadır. Ancak, bu kararda dikkatimizi çeken bir önemli nokta da, bu ilerleme yüzdelerinin fiiliyatla, doğru olan gerçekleşmeyle, örtüşmesidir.

“Hükme dayanak teknik bilirkişi raporunda, tesisin imalatının tamamlandığını ancak, 1, 2, 3, 4 numaralı soğuk odaların ve holün panel tavanının bombe yapmasını engellemek amacıyla çelik çatıya telle bağlanmadığı belirtilmiştir. Taraflar arasındaki 15.11.2008 tarihli sözleşmenin "taahhüt harici işler" başlıklı 7. maddesinde, davacının yükümlülüğünde olmayan işler sayılmış, davacı da bu sebeple saptanan eksikliğin sözleşme kapsamında olmadığını bildirerek rapora itiraz etmiş, mahkemece de kapsam dışında olduğu kabul edilmiştir. Oysa bu hususun açıklığa kavuşturulması teknik olup, uzmanlığı gerektirdiğinden ve bilirkişice de sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı incelenmediğinden, bilirkişiden ek rapor alınarak yapılmayan bağlantı sözleşme koşullarında inceletilmeli, kapsam dışında ise şimdiki gibi dava kabul edilmeli, yüklenicinin yapacağı işlerden olduğunun anlaşılması durumunda, sözleşme götürü bedeline işin gerçekleşen fiziki oranı uygulanarak bulunacak davacı alacağı kabul edilmeli ve sonucuna göre de davacının inkâr tazminatı istemi değerlendirilerek hükme varılmalıdır. Teknik bilgiyi gerektiren konuda bilirkişi görüşü alınmadan istemin aynen kabulü usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.”

Belli bir çalışma sonrası teslim alınacak götürü bedel ihale edilen hizmetlerde, ödemelerin nasıl ve hangi periyotlarla yapılacağı sözleşme tasarısında hüküm altına alınmakta ve bazen de, ödeme çizelgesi (ilerleme yüzdesi) adı altında ayrı bir belge olarak yükleniciye ihale dokümanı içerisinde verilmektedir. Bu gibi hallerde, ilgili bölümlerin teslimine hangi yüzdede ödemeler bağlanmışsa buna göre gerekli işlemler tesis edilecektir.

Bu noktada, işin ödeme yüzdelerinin işin gruplarıyla uyumlu olarak belirlenmediği akla gelebilir. Bu gibi hallerde, eğer ciddi bir farklılık bulunmuyorsa, makul seviyede, kabul edilebilir ölçüde bir farklılık varsa, kanaatimizce bu sorun teşkil etmeyecektir. Örneğin, yüklenici ilk hakedişte işin % 10’unu yapmasına karşın, kendisine % 11’lik bir ödeme yapılmışsa, kanaatimizce bu sorun olmayacaktır. Ancak, alınan işle yapılan ödemeler arasında ciddi uyumsuzluk olan hizmet alım ihalelerinde, bu durum yükleniciye avans mahiyetinde değerlendirilebilecek ve yapılan ödemeler alınan işin karşılığı olmadığından dolayı sorunlar ortaya çıkabilecektir. Bu sebeple, alınan işin yüzde dilimlerinin, ödeme yapılacak yüzde dilimlerine göre daha yüksek olmasına veya en azından eşit olmasına dikkat edilmesinde fayda vardır.

2. Eksik İşçi, Makine ve Malzeme Kullanılması Durumu

Hizmet alım ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ve olmayanlar olarak ikiye ayrılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan ihalelerde ihale konusu iş personel alımıdır. Bu tür işlerde, ihale ağırlıklı olarak personel hizmet alımına yöneliktir. İhale konusu iş personel alımı olduğundan dolayı, işçilerin 4857 sayılı Kanundan kaynaklı haklar hariç, eksik çalışma yapması durumunda, eksik çalışılan işçi ücretleri yüklenici hakedişinden kesilecektir.

Bu kesintinin tespiti açısından ise şöyle bir yol izlenecektir: Eğer ihale kârsız olarak yapılmışsa, bu durumda işçilerin hak ettikleri ödemeler üzerinden kesinti yapılacak, her bir işçinin günlük alması gereken ücret ve bu ücrete uygulanacak işveren prim maliyetleri ile KDV eklenmek suretiyle kesinti bulunacaktır. Ancak eğer ihale kârlı olarak yapılmışsa, bu durumda ihale bünyesinde işçilik maliyeti ile kâr birbirinden ayrıştırılacak ve her bir işçi çalıştırılmasında da yüklenicinin kâr öngördüğü kabulünden hareketle, yüklenicinin toplam teklifindeki kâr oranı kadar kesinti hesap edilecektir.

Örneğin 100 TL’si kâr olan (Sözleşme bedelinden asgari işçilik maliyeti çıkarılmak suretiyle bulunacaktır.) 1000 TL’lik bir işte, eğer 10 kişi çalışıyorsa ve 10 kişiden bir kişi 15 gün işe gelmemişse bu durumda yapılacak kesinti şu şekilde olacaktır.

Kâr miktarı 100 TL olduğundan asgari işçilik maliyeti 900 TL’dir. Bu sebeple;

900 / 12 (Ay) / 10 (Kişi) / 2 (15 gün) = 3,75 TL

100 / 12 (Ay) / 10 (Kişi) / 2 (15 Gün) = 0,42 TL

Yapılacak kesinti KDV hariç 4,17 TL olacaktır.

Ancak, eğer ihalemiz personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmasaydı, bu durumda ihale götürü bedel bir ihale olduğundan dolayı kural olarak herhangi bir kesinti yapılamayacaktı.

Kural olarak herhangi bir kesinti yapılamayacak olmakla birlikte, götürü bedel ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalelerde de işin mahiyeti önem arzedecektir.

HİGŞ’nin 4 üncü maddesinde yer alan iş tanımının üzerinde durmakta fayda vardır:

“Yükleniciye ihale edilen ve artışlar dahil sözleşme kapsamında gerçekleştirilen; sürekli (belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki hizmetleri veya belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada ) ortaya çıkarılan hizmetleri”

Örneğin; götürü bedel ihale edilen yemek hizmet alım ihalesinde, ihale konusu iş ortaya çıkarılacak, yenecek yemeklerdir, öğündür. Dolayısıyla, ihale götürü bedel olsa da, eğer iş eksik yapılmışsa, yani istenilen öğün sayısından daha az bir sayıda öğün çıkarılmışsa, bu durumda gerekli kesintiler yapılacaktır. Ancak, söz konusu ihalede, yemeklerin hazırlanması için aşçı sayısına yer verilmemişse, yemeklerin dağıtımı için işçi sayısına yer verilmemişse, bunların eksikliğinden veya fazlalığından bahsedilemeyecek, sadece sonuca odaklanmak gerekecektir.

4735 sayılı Kanunda götürü bedel ihalelerin hakediş ödemeleriyle ilgili detay düzenleme bulunmamaktadır. 36 ncı maddesine göre de hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 480 inci maddesinde götürü bedel sözleşmelerin ödemelerinde hangi unsurlara dikkat edileceği hüküm altına alınmıştır:

“Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.

Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”

Hizmet alım ihaleleri eser sözleşmesinin hükümlerine de tabidir. Burada dikkat edilmesi gerekli en önemli olgu, ortaya konulacak eserdir, yani ihale konusu iştir. İhale konusu iş daha fazla emek ve masraf ile yerine getirildiğinden nasıl ki yüklenici bedelin artırılmasını talep edemiyor, aynı şekilde, daha az emek ve masraf ile yerine getirilen işlerde de idare bedelin azaltılmasını talep edemeyecektir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.12.2012 tarih ve 35969 nolu kararına göre de götürü bedel ihale edilen işlerde hakedişler kullanılan malzemeye göre değil, işin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine göre düzenlenmelidir. İhale dokümanına aykırılıkla ilgili ceza düzenlemesi de olmayan götürü bedel hizmetlerde, ihale konusu iş yerine getirilmişse herhangi bir kesinti yapılamayacaktır:

““Mamak Belediyesi Muhtelif Parkların Bakım Temizlik Çim Biçme Sulama ve Gözetim İşi” ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan Götürü Bedel Hizmet Alımı Tip Sözleşmesinin “İşin Tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde, sözleşme konusu işin muhtelif parkların bakım, temizlik, sulama ve çim biçme işi hizmet alımı olduğu hükme bağlanmıştır.

İdari şartnamenin 7 bent halinde düzenlenen “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52. maddesinin 6. Bendinde, yükleniciye bağlı personelin belirtilen saatlerde izinsiz olarak yerinde olmadığının tespiti halinde uygulanacak olan ceza miktarı tespit edilmiş olup; ne işe ait sözleşmede ne de idari şartnamede eksik işçi çalıştırılması halinde yükleniciye hakedişinin eksik ödeneceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, “Mamak Belediyesi Muhtelif Parkların Bakım Temizlik Çim Biçme Sulama ve Gözetim İşi” götürü bedel olarak ihale edilmiş olup işin konusu eleman temini ve çalıştırılması değil; teknik şartname ile belirlenmiş olan park ve bahçelerin bakım, temizlik ve gözetim işidir. Bu durumda, söz konusu işe ait hakedişler çalıştırılan işçi ve kullanılan makine sayısına göre değil, işin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine göre ödenmeli ve eğer sözleşme, idari şartname ve teknik şartnameye aykırı hususlar tespit edilmesi halinde belirlenmiş olan ceza ve kesinti hükümleri uygulanmalıdır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 1403 sayılı İlam’ın 2’nci maddesinin (A) bendi ile verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINA”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19.03.1997 tarih ve 1996/6881 E., 1997/1483 K. Sayılı kararında götürü bedel ihale edilen işlerde kararlaştırılandan fazla yapılan emeğin bedelinin verilemeyeceğine veya öngörülenden daha az bir gayretle gerçekleştirilen işlerde iş bedelinin değiştirilemeyeceğine şu ifadelerle yer verilmektedir:

“Sözleşmenin işin bedelini düzenleyen 8 nci maddesine göre ödemeler taraflarca ayrı bir protokolle tespit edilecek ve fiyat artışları da bu protokolde yeniden ele alınacaktır. Nitekim taraflar noterde düzenlenen bu sözleşmeden sonra yeniden bir araya gelerek 16.7.1993 tarihli protokolü düzenlemişler ve bu protokolde işin anahtar teslimi, iskanı alınmak şartı ile 1.800.000.000 TL (Bir milyar sekiz yüz milyon TL) bedelle yapılmasını kararlaştırarak ödemeleri de termin planına bağlamışlardır. Protokol içeriğinden sözleşme kapsamına dâhil olan işlerin davacı yükleniciler tarafından 1.800.000.000 TL götürü bedelle üstlenildiği kesin olarak anlaşılmaktadır. Ücret götürü olarak belirlenmişse müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin artırılmasını isteyemeyeceği gibi; yapılacak şey evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmiş olsa bile iş sahibi daha az bedel ödenmesini isteyemez, bedeli tamamen vermeye mecburdur (BK. Md.365). Nevar ki, dosyada mevcut belgelerden (Etimesgut İmar işleri Md.'nün 25.4.1994 gün ve 1357/2426 sayılı yazısı) inşaatın yapıldığı mahalde imar planları çalışması nedeniyle İdare Mahkemesi'nin 12.9.1994 gün ve 1992/12 sayılı kararı ile imar uygulamasının tedbiren durdurulmasına karar verildiği bildirildiğine göre inşaat gerçekten bu karar üzerine belediyece durdurulmuş ise bu halin sözleşme koşullarını etkileyeceği ortadadır.”

Bir yemek hizmet alım ihalesinde, yüklenicinin bedelin artırılması talebiyle ilgili olarak Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (22.11.2007 tarih ve 2006/4205 E. ve 2007/7412 K.) , ihalenin götürü bedel olduğunu gerekçe göstermek suretiyle talebi reddetmiştir.

“Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 17.09.2003 tarihli 1 yıl süreli yemek temin etme sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davada yanlar arasında aynı iş nedeniyle çıkılan ihale davacı üzerinde kalmasına rağmen, davalının haksız olarak ihaleyi feshettiği, bu fesih kararının idari yargıda iptal edilip yeniden ihalenin sözleşmeye bağlandığı, ancak 2001 yılı fiyatlarıyla sözleşme imzalanmak zorunda kalındığı ileri sürülerek fiyat farkı alacağının davalıdan tahsili talep ve dava edilmiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı Bakanlık vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı SSK Genel Müdürlüğü'ne ait hastanelerin Sağlık Bakanlığı'na kanunla devredilmeleri nedeniyle HUMK'nın 186. maddesi doğrultusunda davanın Sağlık Bakanlığı aleyhine açıldığının kabulü gerekir.

Dosyada mevcut sözleşme eki (Yemek ihalesine Ait idari ve Teknik Şartnamedir) başlıklı şartnamenin 15. maddesinden, ihale kararının yürürlüğe girebilmesi için sözleşme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 2001 yılında çıkılan ihalenin davacı üzerinde kalması yanlar arasında akdi ilişkinin kurulduğu şeklinde yorumlanamaz. Çünkü ilk ihale sonrasında bir sözleşme yapılmamıştır. Bu nedenle, ilk ihale kararının sözleşmeye bağlanmamasından dolayı zarar iddiasının genel mahkemelerde değil, idari yargıda çözümleneceği ortadadır.

Yanlar arasında imzalanan 17.09.2003 tarihli yemek ihalesine ait sözleşme ise, BK'nın 355 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Dolayısıyla eldeki davanın çözümü, BK'nın 355 vd. maddelerindeki hükümler ile idari sözleşme ve eki belgeler dikkate alınarak yapılacaktır. Sözleşmede hastanede çalışan personel ve yatılı hastalar ile refakatçilerin 1 yıllık yemek ihtiyacının temini işi 76.445.600.000 TL götürü bedelle üstlenilmiştir. Sözleşme ve eklerinde bu işe ait bedelin arttırılacağına, fiyat farkı verileceği ne dair bir hükme yer verilmemiş, aksine sözleşmenin eki olan şartnamenin 25. maddesinde taahhüt süresi içerisinde taahhüdün ifasına kadar herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunulamayacağı kabul edilmiştir. BK'nın 365. maddesi uyarınca yüklenicinin götürü bedelle yapımı kararlaştırılan işlerde fiyat farkı talep edemeyeceği hususu düzenlenmiştir. Öyle olunca götürü bedelle kararlaştırılan sözleşme fiyatının arttırılması düşünülemez. Olayda 365/2. maddenin uygulama alanı bulmadığı da ortadadır. Çünkü ihale kararı idari yargıda iptal edilmesine ve aradan 2 yıllık bir süre geçmesine rağmen, davacı sözleşme bedelini kabul ederek sözleşmeyi imzalamış, sözleşmeden kaçınma hakkı ve imkanı bulunmasına rağmen bedeli kabul etmiştir. Davacının ticaret şirketi olması ve tacir sıfatını taşıması karşısında müdebbir bir tacir gibi hareket ederek sözleşmeyi imzaladığı kabul edilmelidir. Bu nedenle, davanın tümden reddi yerine yazılı gerekçelerle kabulü doğru olmamıştır.

Kabule göre de, sözleşme gereğince yemek temin işi 01.10.2003 ila 01.10.2004 tarihleri arasını kapsamakta olup, dava 18.05.2004'te açıldığından fiyat farkı alacağının en çok 01.10.2003 ile 18.05.2004 dava tarihleri arasındaki yemek temini hizmeti süresince verileceğinin gözden kaçırılması da doğru olmamıştır. 17.09.2003 tarihli sözleşme feshedilmemiş olup, yürürlüğünü koruduğuna göre, bu sözleşmeye dayalı olarak müspet veya menfi zarar talep edilemeyeceği de ortadadır.”

Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan 19-20-21.06.2012 tarih ve 35237 nolu kararda da benzer bir yaklaşım bulunmaktadır:

“Yani işin yapımı, sözleşme ile götürü usulde gerçekleştirileceği kararlaştırılmış ise bu meblağ aşılmış olsa dahi durumda bir değişiklik olmayacaktır.

Yaklaşım rampası ve şaft imalatları ise ana tünel imalatına yardımcı imalatlardır. Yani, asıl işe başlayabilmek amacıyla yapılan geçici imalatlardır. Bu nedenle de, sözleşme tutarına dâhil bulunan yaklaşım şaftı, rampası ve tüneli imalatları için ek bedel hesaplanması mümkün değildir. Bununla birlikte, yaklaşım tünelinin daha sonra işletme sırasında tüm hatta hizmet verecek bir Servis+Bakım Tüneli olarak kullanılmasına karar verilmesi söz konusu tünel imalatlar için yükleniciye ilave ödemede bulunulmasını gerektirmez.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün TASDİKİNE”

Örneğin; merkezi randevu sistemi ihalelerinde yüklenici personelleri gelen çağrıları karşılamaktadır. Eğer ihale götürü bedel şeklinde gerçekleştirilmişse, yüklenici personeli işin başında bulunduğu müddetçe, çağrıların gelmemesinden dolayı personelin çalışmamış olması bedelin eksiltilmesine gerekçe olamayacaktır.

Götürü bedel şeklinde ihale edilen kent temizliği hizmet alımlarında, işçilerin veya kamyonların eksik çalışmış olması, yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılmasına neden olmayacaktır. Burada esas unsur, hizmetin yerine getirilmesidir. Örneğin yüklenici kamyonları 24 saat üzerinden çalıştırabilir ve 3 kamyonun göreceği işi bir kamyona yaptırabilir. Bu gibi hallerde, eğer ceza düzenlemesi varsa cezalar kesilecek, ancak hizmet yerine getirildiği için hakedişten kesinti yapılamayacaktır. Ancak, mahallelerden bir tanesi temizlenmemiş olsaydı, yüklenici isterse 10 araç yerine 100 araç getirmiş olsun, yine de hakedişten kesinti yapılacaktı, çünkü eser yerine getirilmemiş demektir.

HİGŞ’nin 42 nci maddesinde götürü bedel sözleşme imzalanan ihalelerde ödemeler “Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir.” HİGŞ’nin diğer maddelerinde de götürü bedel ihaleli işlerde eksik işçi veya makine çalıştırılması durumunda kesinti yapılacağına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak, eğer idarelerce eksik işçi, makine veya malzeme kullanılması yaptırıma bağlanmışsa, yani eksik işçi çalışması durumunda idarece ceza kesintisi yapılması öngörülmüşse, bu durumda yüklenicinin hakedişinden çalışmayan kişilerin hakedişteki oranları değil, bu kişiler için öngörülen cezalar hakedişlerden kesilecektir.

3. Herhangi Bir Çalışmanın Yapılmaması

Bu konuyu açıklamadan evvel ilgili bir Yargıtay kararını (29.04.2002 tarih ve 2002/1517 E., 2002/2174 K. Sayılı kararı) ekleyerek başlayalım:

“Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca alınan bilirkişi raporuna göre avanstan fazla iş yapıldığı anlaşıldığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa bu raporda yapılan işlerin davacı idarenin işine yaramadığı belirtilmiştir. Ayrıca davalı, 26.6.1998 tarihli taahhüt senedi ile yükümlendiği iş için 13.942.046.000 TL. kredi tahsisini kabul etmiştir. Bir başka anlatımla işin bedeli götürü olarak kararlaştırılmıştır. Bu durumda kabul edilebilir tutardaki işin fiziki oranı belirlenerek götürü bedele oranlanmak suretiyle davalının gerçek hakedişinin hesabı gerekir. Bilirkişinin birim fiyatlarla yaptığı hesapla bağlı kalınarak sonuca gidilmesi yanlış olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş, bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davalının yaptığı işlerin, davacının işine yarayıp yaramadığının tespiti ile işe yarar kısım var ise bunun az yukarıda açıklandığı üzere tüm işe göre fiziki oranının saptanması ve böylece davalı hakedişi belirlendikten sonra hükme varmaktan ibarettir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”

Mezkûr Yargıtay kararında dikkatimizi çeken en önemli nokta, götürü bedel ihalelerde işin gerçekleşme oranına göre ödemelerin yapılacağıdır. Bu tür işlerde birim fiyatlar oluşturmak suretiyle ödemelerin gerçekleştirilebilmesi olanaklı ve hukuki gözükmemektedir.

Bu bağlamda, götürü bedel şeklinde ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, eğer iş yerine getirilmemişse, çöpler toplanmamışsa, yemek hizmeti verilmemişse, randevular karşılanmamışsa, araçlarla personel taşımamışsa veya görüntüleme işleri yapılmamışsa, bu durumda ihale götürü bedel ihale de olsa, yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılabilecektir. Yapılacak olan kesinti hizmetin yapılmadığı toplam gün, toplam çekim, toplam araç, toplam öğün sayısına göre belirlenecektir. Yani ihale konusu işte eğer çöpler 10 gün toplanmamışsa, hakediş bedeli 360’a bölünecek ve 10 ile çarpılmak suretiyle kesilecek miktar tespit edilecektir.

Bu eksiklik, kontrol teşkilatı tarafından hakediş düzenlenmesine engel olmayacağı gibi, muayene ve kabul komisyonu tarafından da kabul yapılmasına engel değildir. İdarenin eseri kabul etmemesi, bağlı olarak sözleşmenin feshini beraberinde getirir. Ceza miktarı ne kadar yüksek olursa olsun, hakedişten kesilen eksik iş tutarı ne kadar yüksek olursa olsun, bunlar işin yapıldığı gerçeğini değiştirmez ve kabule engel değildir.

Cezanın kesilmesi ve hakedişten kesinti yapılması, hizmetin kabulünden farklıdır.

Ayrıca, ihale konusu işin ihale dokümanlarına uygun olarak yerine getirilmesi ve işin yerine getirilmesi sırasında, idare tarafından bu işten beklenen gayenin de gözetilmesi elzemdir. Yüklenicinin işi beklenen gayeye uygun olarak yapmaması bu işten beklediği ücretin kendisine ödenmesine engel teşkil edecektir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 27.05.2003 tarih ve 2003/126 E.N., 2003/2756 K.N. sayılı kararı da verilen hizmetin bedeline hak kazanabilmek için eserin fen kurallarına uygun ve amacı karşılar biçimde imal edilmesini şart koşmaktadır:

“Taraflar arasındaki uyuşmazlık, BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen istisna (eser) sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmıştır.

Davada istenen, 8.8.1999, 8.10.1999 ve 28.10.1999 günlü fatura münderecatı işlerden kalan iş bedeli alacağının tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptalidir. Takip konusu fatura kapsamındaki alacak fason işçilik bedeline dairdir. Yüklenicinin iş bedeline hak kazanması için eseri fen kurallarına uygun ve amacı karşılar biçimde imal ederek iş sahibine teslim etmesi gerekir. Aksi takdirde iş sahibi Borçlar Kanununun 360. maddesine dayanarak eseri reddedebileceği gibi eserdeki kusur oranında fiyatının tenziline de talep edebilir. Dosya kapsamından; eserin iş sahibine 4-5- 8.10.1999 tarihlerinde teslim edildiği ve eserin hacimli olduğu görülmektedir. Davalı ise eseri teslim aldıktan sonra 20.10.1999 tarihinde bir kısım mamulleri tamir için davacıya göndermiştir. Borçlar Kanununun 359. maddesi hükmünce imal olunan şeyin teslimden sonra işlerin mutad cereyanına göre iş sahibi tarafından imkan bulunur bulunmaz muayene edilerek, varsa ayıplarının bildirilmesi gerekir. Yasanın 362. maddesi hükmünce eserin kabulünden sonra kasden saklananlar dışında yüklenici sorumluluktan kurtulur. Somut olayda işin hacmine iş sahibine yapılan teslim tarihlerine göre ayıpların işin olağan gidişine uygun sürede ve 20.10.1999 tarihinde bildirildiği açıktır. Burada ticari satıma ilişkin Türk Ticaret Kanununun 23. maddesindeki ayıp ihbarı ile ilgili süre değil, uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından eser sözleşmesiyle ilgili BK.nun 359. maddesindeki süre uygulanır. Bu nedenle 20.10.1999 tarihinde yapılan ayıp ihbarı süresindedir. Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş; tamir için yükleniciye 20.10.1999 tarihli sevk irsaliyesi ile gönderilen mamullerin tamir edilip edilmediğine ilişkin taraf delillerini toplamak, bu mamuller davacı tarafından tamir edilmemişse bunlara ilişkin fiyattan tenzili gereken miktarı bilirkişilere hesaplattırmak ve ayrıca davalının 5.11.1999 tarihli fatura münderecatı üzerinde de durularak bunun akıbetini araştırmak, varsa bu imalatlar nedeniyle de davalının bedelden tenzilini isteyebileceği miktarı da açığa kavuşturarak dava hakkında böylelikle bir sonuca ulaşmaktan ibarettir.”

4. Daha Nitelikli/Niteliksiz İşçi veya Makine Çalıştırılması

Götürü bedel ihale edilen işlerde, kullanılan makinelerin, malzemelerin veya işçilerin daha niteliksiz olması halinde, eğer ihale konusu iş yapılmışsa, yüklenicinin hakedişinden herhangi bir kesinti yapılmayacak; ancak, idare tarafından bu durumlar için ceza öngörülmüşse bu cezalar yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.