GECİKME CEZASINA YÖNELİK DÜZENLEYİCİ KURUL KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Kamu ihale mevzuatı uygulamalarını, kararlarını ve gelişmelerini yakından takip edenlerin bildiği üzere Kamu İhale Kurulu tarafından “Gecikme Cezasına” yönelik olarak 13.04.2016 tarih ve 2016/DK.D-59 nolu Düzenleyici Kurul Kararı (KARAR) alınmıştır. Kararda gecikme cezası hesap edilecek sözleşme bedelinin ilk sözleşme bedeli olarak esas alınması gerektiği ifade edilmektedir.

Gecikme cezası hesabında tereddütlerin bulunduğu kesindir. Ancak, fer’i ceza mahiyetinde bulunan gecikme cezası uygulamasının Düzenleyici Kurul Kararı ile değil tip sözleşmelerde değişiklik yapılarak çözülmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bu değerlendirmemiz Kararın mevzuat ve içtihat alt yapısı açısından yetersiz olması ile yakından ilgilidir.

Öncelikle şu tespiti yapmakta yarar vardır. Düzenleyici Kurul Kararları idari işlem mahiyetindedir. Yani uyulması zorunlu hukuk kuralı değildir. Kanaatimizce bu tür kararlar kuvvetli görüş kapsamında ele alınmalıdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Kuruma itirazen şikayet başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında ivedilikle yerine getirilecek Kurul kararlarının itirazen şikayet üzerine alınan kararlar olduğu hüküm altına alınmıştır. Kaldı ki, bu kararlar dahi idare mahkemelerine götürülebilmektedir.

“İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.”

Kararda gecikme cezasının hukuki altyapısına yönelik olarak detaylı bilgiler verilmiştir. Bu konu üzerinde durmaya gerek bulunmamaktadır. Ancak, fer’i borç mahiyetinde bulunan gecikme cezası (cezai şart) şartının sözleşmelerde yapılacak düzenleme ile ilgili olduğu muhakkaktır. Bu durum hukukta sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkeleri kapsamında mütalaa edilmekte ve Yargıtay kararlarında da bu eksende konuya yaklaşılmaktadır. Sözleşmede yapılması gereken bir değişikliğin Düzenleyici Kurul Kararı ile yapılması kanaatimizce sorunları tam olarak çözmekten uzaktır. Tek başına karar alınmasının yeterli olmayacağı, aynı zamanda tip sözleşmelerde de değişiklik yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Düzenleyici Kurul Kararı ile ilgili aklımıza gelen diğer düşünceler:

1. Gecikme halinde alınacak cezanın sözleşme bedeline bağlanması zorunluluğu bulunmamaktadır. 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin (n) bendinde yer alan “Gecikme halinde alınacak cezalar” hükmü de bunu teyit etmektedir.

2. Tip sözleşmelerde düzenleme yapılmak suretiyle gecikme cezasının serbestçe belirlenmesi mümkündür ve bu düzenlemenin ya Kamu İhale Kurumu tarafından ya da idarelerce yapılması elzemdir.

3. İlk sözleşme bedeli hükmü sadece 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ve sadece yapım ve yapımla ilgili hizmet işleri için kullanılmıştır.

“c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,”

Bu düzenlemeden öncede gecikme cezası hesabında sözleşme bedeli dikkate alınırdı.

4. Yapım işlerinde iş deneyim belgesi uygulamaları için getirilen bir düzenlemenin gecikme cezalarına yönelik olarak uygulanması doğru gözükmemektedir. İş durum belgesi verilebilmesinin şartı olarak ilk sözleşme bedeli ifadesi kullanılmıştır.

5. Mal ve hizmet alımlarında ilk sözleşme bedeli ifadesi kullanılmamaktadır. Çünkü bu tür alımlarda iş deneyim belgesi verilebilmesi için kabul şarttır. İlk sözleşme bedeline yönelik bu ihale türlerinde düzenleme olmadığına göre, yapım işleri için getirilmiş bir uygulamanın mal ve hizmet alımları için de genişletilerek ele alınması doğru gözükmemektedir.

6. Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararın Düzenleyici Kurul Kararında kullanılması, kararın yasal dayanağının yetersiz olmasına işaret olduğu gibi, Temyiz Kurulu kararının ilgili konuya münhasır olduğu da yine dikkatlerden kaçırılmıştır. Ayrıca, aksi yönde kararlar da bulunmaktadır.

7. Aksi yönde yazılar ve görüşler de çok yaygındır. Örnek yazı için bkz: https://www.malihakem.com/analizler/gecikme-cezasi-is-artislari-dahil-bedel-uzerinden-mi-kesilmelidir_an33.html

8. Sözleşme bedeli ifadesi tarafların hak ve borç altına girdiği bedel olarak mütalaa edilmelidir. Bu sebeple iş artışı tutarının sözleşme bedeline dahil edilmemesinin hukuki alt yapısı bulunmadığı düşünülmektedir.

9. Son olarak, tip sözleşmelerde değişiklik yapılmadığı müddetçe alınan kararın yeterli olmayacağı ve tereddütleri gidermeyeceği değerlendirilmektedir.

10. Gecikme cezalarının ilk sözleşme bedeli üzerinden alınması isteniyorsa, tip sözleşmelerde bu yönde bir değişiklik yapılması yeterli ve hukuki olarak da altyapısı sağlam olacaktır.

İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN