GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLMESİ

Salim DEMİREL (Sayıştay Uzman Denetçisi) 26.03.2015

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 33 üncü maddesi gereği, Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınması gerekmektedir. 

Kanunda geçici teminatın oranının,  “teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda” öngörülmesi, isteklilerce teklif edilen bedelin % 3'ünden daha fazla tutarda geçici teminat verilmesi sonucunu da doğurabilmektedir. 4734 sayılı Kanun gereği geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği durumlarda  “teklif edilen bedelin % 3'ünün”   mü yoksa   “isteklilerce teklif edilen bedelin % 3'ünden daha fazla tutarda yatırılan geçici teminatın tamamının”  mı gelir kaydedileceği tartışma konusu olmaktadır.

Söz konusu tartışmanın kaynağı Kanunun geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren maddelerinde “geçici teminatının gelir kaydedilmesini” öngörmesi, fakat fazla yatırılan miktara ilişkin bir boşluğun bulunmasından kaynaklanmaktadır.

Konuya ilişkin Kurul ve yargı kararları incelendiğinde sunulan geçici teminat miktarının tamamının gelir kaydedilmesi gerektiği ve sunulan geçici teminat miktarının tamamının değil %3 de lük kısmının gelir kaydedilmesi gerektiği konusunda farklı kararlar mevcuttur.

KiK kararlarında genellikle, Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediği göz önüne alındığında, gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamı esas alınması gerektiğine karar verilmektedir.[1]

            Buna karşılık Mahkeme kararlarında genellikle, Kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırı % 3 olarak belirtilip üst sınır getirmemesi veya % 3 gibi sabit bir değeri esas almamasındaki amaç; isteklinin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasına engel olmak olduğundan % 3'lük değerin üzerinde yatırılan geçici teminatların gelir kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin % 3'ü esas alınarak bu kısmın gelir kaydedilmesi gerektiğine karar verilmektedir.[2]

Sayıştay 7 inci Dairesinin 25.11.2010 tarihli ve 10647 tutanak sayılı kararında ise, Kanunun ilgili bölümlerinde herhangi bir şekilde teklifin %3’lük kısmına tekabül eden bedelin gelir kaydedileceği ifadesi geçmemesine rağmen, İdarenin isteklinin geçici teminatının tamamını değil, teklifin %3’lik kısmını gelir kaydetmesi yönünde saymanlığa yazı yazması ve saymanlığın bu yazı doğrultusunda eksik gelir tahsilatı yapması sonucunda …. TL kamu zararı oluştuğuna karar verilmiştir.

Danıştay 13 üncü Dairesinin 17.06.2014 tarih ve E:2009/4962, K:2014/2524 sayılı kararında ise teklifin %3’lük kısmına tekabül geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin düzenlemelerde bir ayrım yapılmaksızın “teminatın gelir kaydedilmesi” hususu düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin maddelerinde yer alan bu boşluktan dolayı yukarda yer verilen Sayıştay, Kamu İhale Kurulu,  İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararları arasında çelişkiler ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu kararlardaki çelişkiler nedeniyle uygulama birliği bulunmaktadır.

Kanaatimizce Kanunda,  “geçici teminatın gelir kaydedilmesinden” bahsedildiğinden dolayı yatırılan geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Zira Kanun maddelerinin lafzında gelir kaydedilecek miktarın asgari oran olduğuna dair bir sınır getirilmemiştir.

Ancak Kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırı % 3 olarak belirtilip üst sınır getirmemesi veya % 3 gibi sabit bir değeri esas almamasındaki amacın, isteklinin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasına engel olmak olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Bu nedenle yapılacak bir değişiklikle Kanunun amacına uygun olarak sunulan geçici teminat miktarının tamamının değil %3 lük kısmının gelir kaydedilmesini öngören bir düzenlemenin yapılması uygun olacaktır.

İHALE SÜREÇLERİNDE YAŞADIĞINIZ SORUNLARLA İLGİLİ OLARAK İHALE UZMANLARIMIZ İLE GÜNÜN HER SAATİ GÖRÜŞEBİLİRSİNİZ. HEMEN ARAYIN 0535 645 00 20

[1] Kurulun 26.09.2011tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararı.

[2] Ankara 7. İdare Mahkemesinin 24.03.2011 tarih ve E:2010/2516, K:2011/580 sayılı kararı.