FIDIC ŞARTNAMELERİ VE UYGULAMA ALANLARI

1-GİRİŞ

İnşaat projelerinin büyümesi ve gittikçe globalleşen dünyada yapım işlerinin uluslararasılaşması sonucu ülkelerin tek başlarına bir inşaat projesinin, finansman, proje, yapım, denetim ve uygulama gibi farklı evrelerini tek başlarına yaptığı dönemler, özellikle Türkiye gibi gelişmekte olan ülkeler açısından biraz geride kalmıştır. Zira yapım ve uygulama açısından proje başarılsa bile özellikle finansman konusunda büyük ölçekli projelerde dış destek şart olmaktadır. Dünyada en önemli finans kuruluşu olarak görülen Dünya Bankası, kendisinden projeleri için destek isteyen ülkelerden projenin rantabilitesi, işlevselliği, çevreye etkisi, geri ödeme planları, yerel ve global ekonomiye etkisi gibi bir kısım ön bilgiler istemekte ve bunun sonucu kredi vermekte, dolayısıyla da bu projelerin gerçekleşmesine bir nevi izin vermiş olmaktadır. Dünya Bankası başta olmak üzere, kreditör kuruluşlar finansmanını kendilerinin sağladıkları projelerde yatırımın yapılacağı ülkenin ihale mevzuatından ziyade kısaca adına FIDIC denilen şartnamenin uygulanmasını şart koşmaktadırlar. Türkiye’de yasal olarak elbette ki ihale süreçlerini ve sözleşmelerini açıklayan kanunlar vardır ancak globalleşen dünya kendi yasalarınızın dışındaki bazı mevzuatı da sizin önünüze getirmektedir.

2-FIDIC NEDİR ?

FIDIC 1913 yılında İsviçre’nin Lozan kentinde kurulmuş olan ve Türkçe’ye “Müşavir Mühendisler Uluslar arası Federasyon’u” olarak çevrilen  “Federation Internationale Des Ingenieur Conseils” i  oluşturan kelimelerin ilk harflerinden oluşan özel kuruluşun adıdır. Avrupa’da bulunan ulusal nitelikteki dört bağımsız müşavir-mühendislik derneği tarafından kurulmuştur. FIDIC, üyelerinin meslek ahlakı kurallarına uymayı kabul ettiği, ulusal müşavir-mühendislik birliklerinden oluşan uluslararası bir federasyondur.

Federasyonun amacı; müşavir mühendisler endüstrisine küresel anlamda yol göstermek, müşavir mühendislerin imajını artırmak, ticari işlerle bağlantılı olan ihtilaflarda yetkili olmak, küresel geçerli müşavir mühendisler endüstrisinin gelişmesini ilerletmek, kaliteyi yükseltmek, aktif olarak ahlaki ve mesleki standartları sürdürmek ve ortak mesleki yararları geliştirmektir.[1]

Fıdıc’e her ülkeden ancak bir temsilci atanabilmektedir. Bu gün Fıdıc in üye sayısı her ülkeden bir üye olmak üzere 74 ülkeyi kapsamaktadır 1957 yılında Uluslararası ihalelerde uygulanmak üzere ilk defa örnek bir FIDIC şartnamesi hazırlanarak yayınlanmıştır. 

 Türkiye’de FIDIC şartnamelerinin bir örneği  “Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği” tarafından yayınlanmıştır. Türk Müşavir  Mühendisler  ve Mimarlar Birliği 1987 yılında Fıdıc’e üye olarak Federasyonun Türkiye’deki temsilciliğini üstlenmiştir ve FIDIC şartnamelerinin yayın hakkı bu birliğe aittir.[2]

2.1- Türkiye’deki İhale Mevzuatı ve Fıdıc’in Uygulama Alanı

Türkiye’de  kamu kuruluşlarının mal ve  hizmet alımları ile yapım işlerini düzene koyan ve 01.01.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (C) bendinde ;

"Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri, bu Kanuna tabi değildir." denilerek bu tür ihaleler açıkça kanun uygulamasından istisna edilmişlerdir.

Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Devlet Bakanlığı tarafından yayımlanan Yıllık Yatırım Programında Yer Alan Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ [3] de dış finansman ile ilgili;

“Dış Finansman: Yabancı ülkeler, yabancı ülkelerce oluşturulan birlikler, uluslararası ve bölgesel kuruluşlar ile uluslararası finansman piyasalarında faaliyet gösteren bankalar, satıcı veya alıcı kredisi sağlayan kuruluşlar ile firmalardan dış proje kredisi olarak veya hibe yoluyla temin edilen imkanları ifade eder.” denilmektedir.

Dolayısıyla, finansmanı yurt dışından sağlanan projelerde, finansör kuruluşlar ile yapılan finansman anlaşmasında yer alması koşuluyla projenin ihalesi ülkemizde şuan itibari ile geçerli olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın finansman anlaşmasında ismi geçen kurallara göre yapılabilecektir. Krediyi veren kuruluşlar da özellikle FIDIC şartnamesine göre ihalenin yapılmasını istemektedirler.

Uluslararası ihalelerde uygulanması öngörülen FIDIC şartnamesinin ana amacı, uluslararası firmaların iş yapmak için gittikleri ülkelerde idareler tarafından ezilmelerini önlemektir.

Şartnamenin bir diğer amacı uluslararası ihalelerde ortak normları hakim kılma, ülkeden ülkeye değişmeyecek bir ihale sitemi kurarak küreselleşen dünyada yeknesaklığı sağlamaya dönük düzenlemeleri yapmaktır.

2.2-FIDIC Şartnameleri ve Değişiklik İmkanı

Fıdıc şartnameleri ilk olarak FIDIC Başkanının da belirttiği üzere “risklerin iş sahibi ile müteahhit arasında adilane dağılımını temin etmek” amacıyla oluşturulmuştur. Fıdıc’in sadece kamu yatırımların da değil, özel hukuk hükümlerine tabi eser sözleşmelerinde de uygulama alanı bulduğu ve hükümlerini daha çok buna göre dizayn ettiği görülecektir. Sözleşme  yönetimi tüm inşaat projelerinin her türlü yapım işinin (bina,yol, baraj tünel vs.) ortak konusunu oluşturan bir disiplindir ve taraflarca imzalanan şekli ile sözleşmenin yürümesini ve uygulamada doğabilecek anlaşmazlıkların en az düzeyde olmasını sağlayan dinamik bir süreçtir.[4] İşte Fıdıc bu dinamik süreç içerisinde kendisini de devamlı yenileyen bir hukuki metinler zinciri oluşturmanın gayretindedir.

FIDIC, uluslararası fakat özel bir kuruluştur. Bu kuruluşun inşaat sözleşmelerinde taraf olacaklara tavsiye ettiği genel ve özel şartların bağlayıcı hukuki bir değeri yoktur. İnşaat sözleşmelerindeki taraflar bu hükümleri sözleşmelerine aynen alabilecekleri gibi diledikleri değişiklikleri de bu metinlerde yapabilirler. Fıdıc tip şartnamesindeki değişikliklerin   şartnameyi şart koşan taraf, ki çoğunlukla kreditördür, tarafından da kabul edilmesi gerekecektir.

1957 yılında FIDIC Başkanı Julian S. Triton FIDIC sözleşmesini tanıtırken inşaat sözleşmelerinin dünyadaki tatbikatından edinilen tecrübelerin bir mahsulü olan bu sözleşmenin hazırlanışında bir çok hükümlerinin, istikrarlı şekilde tatbik edilen genel hükümler olduğunu, bazılarının ise işin bulunduğu mahal ve şartlara göre zaruri olarak değişeceklerini ve bu nedenle FIDIC sözleşmesinin birincisi Genel Şartlar, ikincisi ise Özel Uygulama Şartları olmak üzere iki kısımdan oluştuğunu açıklamıştır.[5]

FIDIC’ın birinci ve ikinci kısımlarını birbirinden ayırmak mümkün değildir. Uluslararası kabul edilmiş ana kurallarla teçhiz edilmiş olan birinci kısım ile işin yapılacağı yerdeki jeolojik şartların yanı sıra o memleketteki sosyo-ekonomik şartlar, işverenin işe müdahale arzusunun hudutları, işin tamamının yada  kısım kısım teslimi gibi değişken şartlar içeren ikinci kısım, birlikte tek bir FIDIC sözleşmesini oluşturmaktadır.[6]

3-FIDIC  ŞARTNAME  TÜRLERİ 

Fıdıc şartnamelerinin uygulanacağı projelerin hepsini aynı şartname ile yürütmek, proje çeşitliliği düşünüldüğünde pek mümkün değildir. Fıdıc’te bu sebeple proje uygulayıcılarına alternatif şartname tipleri yayımlamıştır. Bu şartnamelerin her birisini ayrı ayrı isimleri olmasına rağmen, kitaplar ilk basıldığı zamandaki kapak renklerinin isimleriyle anılır olmuşlardır. 

3.1-Kırmızı Kitap

 Kırmızı kitap olarak adlandırılan “İşveren tarafından tasarımın yapılması durumunda inşaat ve mühendislik sözleşmesi” tip şartnamenin en önemli özelliği tasarımı işveren tarafından yapılan her türlü işi kapsaması ve işin “nasıl yapılacağı” üzerine odaklanmasıdır.

İşveren, işleri tam olarak tanımlayan mühendislik hesap ve çizimlerini yaptırır ve yükleniciye teslim eder. Yapılan işlerin mühendislik riskleri işverene aittir.

İşveren kendi hazırladığı projeyi yaptırdığı için tasarım tamamen idarenin kontrolündedir. Aynı zamanda işin sonunda beklenmeyen bir yapı ile veya amaçlanmayan bir durumla karşılaşılması riski azdır. 

İşveren ve yüklenicinin dışında müşavir firmanın şart olduğu bir şartname türüdür. Müşavirin idareden bağımsız olmasını isteyen FIDIC için bağımsız müşavir firma olmazsa olmaz bir şarttır.

Diğer taraftan İdare kendi verdiği projeyi yaptırdığı için yüklenicinin belki daha etkili ve verimli önerilerine kapıyı baştan kapamış olmaktadır. Yükleniciler kendi özgün projelerini sunma imkanından mahrum kalmakta ve sadece ellerine verilen projeyi uygulamaktadırlar. 

3.2-Sarı Kitap

Sarı kitap “Elektrik ve Mekanik Tesisler için Tasarımın Yüklenici Tarafından Yapılması Durumunda İnşaat ve Mühendislik İşleri”nde uygulanmaktadır.

Kırmızı kitapta tasarım işveren tarafından hazırlanırken Sarı kitapta tasarım yüklenici tarafından yapılabilmektedir. Kırmızı kitapta bu iş “nasıl  yapılacak” sorusuna cevap aranırken Sarı kitapta bu iş için “ne yapılmalı” sorusuna cevap aranmaktadır.

Sarı kitapta işveren yükleniciye çizimler ve hesaplar vermek yerine yükleniciden beklentilerini “işveren istekleri” adında bir belge hazırlayarak ve sözleşmeye ekleyerek bildirir. İşveren tasarımı yüklenicilerden bekler ancak elbetteki sunulan projeleri reddetme veya değiştirerek onaylama yetkisi kendisindedir.  

Bağımsız müşavir firma çalıştırılması burada da zorunludur.

3.3- Gümüş Kitap

Yüklenici projenin tüm mühendislik, tedarik ve inşaat işlerini yapar ve anahtar teslimi olarak çalışmaya hazır tam donanımlı bir tesisi hazırlar. Tesisin tamamlanmasının ardından  yüklenicinin  bir süre işletmecilik  de yapacağı ve dolayısıyla tasarımın uzun yıllar için uygunluğunun kendisi açısından da önem taşıdığı Yap-İşlet-Devret, gibi proje modellerinde özellikle kullanılır. 

3.4-Yeşil Kitap

Yeşil kitap basite indirgenmiş bir FIDIC formatı olup yatırım değeri ve kapsamı küçük her türlü yapım işinde uygulanabilir. Parasal olarak belli sınırları aşmayan işlerde önerilir. Yeşil Kitapta müşavir kavramı yoktur. Onun yerine işin kontrollüğünü ya idare kendisi yapar yada işveren temsilcisi diye isimlendirilen ve işinde bağımsız olmayan bir kişi yapar. Daha çok basit ve karmaşık iş süreçlerine gerek duymayan işlerde uygulanabilir. Maliyetleri azaltma maksatlı müşavir yokluğu ve tasarımdan kaçınma tarzı önlemleri içerir. İşlerin uluslararası değil de daha çok yerel ölçekte ihale edilebileceği işlerde uygulanması daha doğrudur.

3.5-Beyaz Kitap

FIDIC denilince ilk akla gelen kavram olan müşavirdir. Müşavir ile işveren arasındaki sözleşmelerde bu beyaz kitapta düzenlenmiştir. Beyaz kitap müşavir çalıştırmanın zorunlu olduğu işlerde uygulanacaktır. 

Yukarıda yazılı olanların dışında bir de turuncu kitap mevcuttur.

4. FIDIC Şartnamesi ve Müşavirlik

Fıdıc şartnamesinin belki de en belirgin özelliği uluslar arası yatırım yapan ülkeleri iş yaptıkları ülkede işverene ezdirmemek konusunda gösterilen çabasıdır.

İşin kontrollüğünün işveren dışında müstakil bağımsız gerçek yada tüzel kişiler eliyle yürütülmesi de bu amaca uygun bir uygulamadır. Zira idarenin kontrol teşkilatı bağımsızlığını koruyamayabilir.

Mühendislik yani idare adına işleri kontrol edecek müşavir firma, projeye  işin herhangi bir aşamasında dahil edilebilir. Ancak projenin başlangıcında, fizibilite ve etüt safhasından başlayarak yapılacak bir müşavirlik, gerçek anlamda müşavirden beklenen faydanın sağlanmasına yardımcı olacaktır.

5- SONUÇ

Globalleşen dünyada yerel mevzuatın yerini artık herkes tarafından uyulması istenilen mevzuat şekilleri almıştır. En önemli sektörlerden olan inşaat sektöründe de yeknesaklığı sağlamak amaçlı özellikle finansör kuruluşların isteği, biraz da şart koşmasıyla kısa adı FIDIC olan bir şartname taraflara uygulatılmaktadır.

Günümüzdeki uluslar arası yatırım sözleşmelerinin üçte birinde FIDIC kurallarının uygulandığı gözlenmektedir Gerek dünya bankası gerekse yabancı sermayedarlar kredi verdiği veya doğrudan finanse ettikleri projelerde taraflara Fıdıc kurallarını önermektedirler.[7]

Fıdıc şartnamesine bakıldığında dikkati ilk çeken konu taraflar arasında mutlak eşitliktir. İşveren ile yüklenicinin eşit olduğunu temel ilke kabul eden Fıdıc Türkiye’deki ihale uygulamalarında fazla rastlanılmayan sıklıkla Mühendise yani işveren adına işi kontrol edecek müşavir firmaya önem vermiştir. Maliyetleri artırsa bile kaliteyi artırmanın yanında anlaşmazlıkları da azaltan bir fonksiyona sahip olan mühendis kavramı Fıdıc’in en önem verdiği konulardandır.

Fıdıc ayrıca sorumlulukların da net olarak tespit edilmesini isteyen bir yapıdadır. FIDIC sözleşmesinde yüklenici, işveren ve mühendis arasında dağıtılan riskler ve sorumluluklar üzerine yapılan bir incelemede işin sağlıklı bir şekilde sona erdirilmesi üzerine en fazla sorumluluğun % 44.8 ile yükleniciye ait olduğu, yükleniciyi % 41.7 ile işveren takip ederken mühendisin % 13.5 oranında sorumlu olduğu, ifade edilmiştir. Araştırmanın FIDIC’e göre iş yapan müteahhitler arasında yapıldığını ifade etmek gerekir.[8]

Son olarak şunu da ifade etmek gerekir ki Fıdıc şartnamesi ve eklerinin özelikle ülkemizde büyük yatırım projelerinde uygulanmasının sonucu olarak gittikçe yaygınlaşan bir uygulama alanı vardır. Zira ülkemizde dış kredili projelerde hissedilir bir artış yaşanmaktadır.

Fıdıc ve eklerinin ülkemizdeki ihale uygulamaları ile hem kıyas yapılması hem de Fıdıc uygulamalarından yola çıkarak yaşanan uyum sorunlarının çözülmesi için uygulayıcı birimlerin mutlaka iyi şekilde bilgilendirilmesine ihtiyaç vardır.

[1] Av. Melis Şeremet ,İstanbul Barosu Dergisi,Cilt 80,2006

[2] www.tmmmb.org.tr

[3] Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Devlet Bakanlığı tarafından 21 Temmuz 2001 tarih ve 24469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[4] Nedim Uyanık, İnşaat işlerinde sözleşme yönetimi,

[5] Avukat Necip Türegün, Fıdıc açısından inşaat sözleşmeleri

[6] Celalettin Güvenç, Fıdıc Şartnamesine Göre Yapılacak İhalelerde İzlenecek Usul

[7] Necip Türegün, Fıdıc açısından inşaat sözleşmeleri, Banka ve ticaret Hukuku araştırma Enstitüsü,2001

[8] Latif Onur UĞUR, Mürsel ERDAL; Selçuk Üniversitesi Teknik Bilimler Yüksek Okulu Teknik-Online Dergisi, 2008 Ocak Sayısı