4735 sayılı Kanunun;

• 19 uncu maddesinde, yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi,
• 20 nci maddesinde, idarenin sözleşmeyi feshetmesi,
• 21 inci maddesinde, yüklenicinin sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışları nedeniyle fesih,

hüküm altına alınmıştır.

Bu maddelerin fesih sebepleri bakımından ortak özelliği, sözleşmenin feshinin yüklenicinin kusuruna dayanması ve bu kusurlu davranışı sebebiyle yükleniciye bir takım yaptırım hükümlerinin öngörülmesidir. Söz konusu maddelerde, izlenecek fesih yöntemi ve yükleniciye uygulanacak yaptırım hükümleri açısından Kanunun 22 nci maddesine atıf yapılmıştır.

Madde hükmü uyarınca;

• 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
• 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
• Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alman hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
• Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
• 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

4735 sayılı Kanunda feshedilen sözleşmeye ilişkin hesabın tasfiyesi konusunda Özel bir düzenleme yapılmamış, tasfiye işlemlerinin genel hükümlere göre gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir atıf yapılmıştır. Atıf yapılan genel hükümler Türk Borçlar Kanununun sözleşmeni feshi ve sonuçlarını düzenleyen 123–125 maddeleridir. Ayrıca yapım sözleşmelerinin eki olan YİGŞ'nin 47 ve devamındaki maddelerde de, hesabın tasfiyesine ilişkin düzenlemeler bulunmakladır. Hesap tasfiyesi konusunda öncelikle YİGŞ hükümlerinin uygulanması, zarar ve ziyan talepleriyle ilgili olarak da Türk Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde adli yargıda dava açılması gerekmektedir.

Fesih tarihine kadar yapılmış işlerin bedeli, hesap kesme hakedişi düzenlenerek yükleniciye ödenir. Hesap kesme hakedişi, normal şekilde sona eren işlere ilişkin kesin hakediş raporunun düzenlenmesi yöntem ve esaslara tabidir.

Yüklenicinin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshinde, yükleniciye ait kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve hesap kesme hakedişiyle de fesih anına kadar yapılan işlerin bedelinin ödenmesi, idare ile yüklenici arasında hukuki ihtilafı sona erdirmemektedir. Bozulan sözleşme nedeniyle, idarenin başka zararlara uğraması da söz konusu olabilmektedir ki, bu zararların karşılanması yargı yoluyla talep edilebilir.

Türk Borçlar Kanununda bu tür durumlarda istenebilecek zararlar, "menfi zarar" olarak değerlendirilmektedir.

Menfi zarar, sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir değişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar.

Menfi zararın; feshedilen sözleşmeye ilişkin ihalede kusurlu yükleniciden başka teklif veren varda bu tekliflerden en elverişli olanı ile fesihten sonra normal süre içerisinde yapılan ikinci ihale sonucu oluşan bedel arasındaki farka göre belirlenmesi gerekmektedir.

Örneğin; feshedilen sözleşmeye ilişkin ihalede yüklenici tarafından teklif edilen bedelin 9.000.000 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin 10.000.000 TL olduğunu, söz konusu işin 6.000.000 TL seviyesine gelindiğinde yüklenicinin kusuru nedeniyle feshedildiğini, fesihten sonra işin kalan kısmının normal süre içerisinde yeniden ihale edildiğini ve ihale bedelinin 5.000.000 TL olarak gerçekleştiğini varsayalım. Bu durumda idare, ilk ihalede kaçırılan fırsat şeklinde nitelendirilebilecek olan ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile yarım kalan işleri ikinci ihalede oluşan ihale bedeli arasındaki farkı talep edebilecektir. Bunun için, yeniden ihale edilen kısmın ilk ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı teklif içerisindeki payı (örneğin 4.000.000 TL ) bulunmalı ve normal süre içerisindeki ihale bedeli arasındaki fark (5.000.000 – 4.000.000 = 1.000.000 TL) menfi zarar olarak belirlenmelidir. İdare zararının, posta gideri, noter ücreti, dava masrafı vb. masraflarla birlikte yargı yoluyla talep edilmesi gerekmektedir.