4735 sayılı Kanun hükümleri ve ihale dokümanlarında yapılan düzenlemeler gereği, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerekmekte ve ihale konusu işin yapılmasını temin etmek ve zarar görmemek amacıyla idarelerce cezai şart hükümleri düzenlenmektedir. Bu hükümler gereği de yükleniciler ihale konusu işi zamanında ve ihale dokümanlarına uygun olarak yerine getirmekte veya yerine getirmediği zaman belirtilen cezalar yükleniciden tahsil edilmektedir.

Ancak bazı durumlarda idarece belirlenmiş olan bu cezalar yükleniciyi caydırmaktan ziyade, onun mesleğini devam ettirmesini engelleyecek seviyede olmakta, çok yüksek belirlenmektedir. Bu gibi durumlarda yükleniciden kesilecek ceza miktarı bazı hallerde sözleşme bedelinin yarısına veya daha üstüne gelebilmektedir.

İdarelerce belirlenmiş olan ve yükleniciyi zorlayan ceza tutarlarının idarelerce veya yüklenici tarafından aşağıya çekilebilmesi olanaklı değildir.

Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinin dipnotunda, hizmet alım ihalelerinde, cezanın toplam tutarının sözleşme bedelinin % 30’unu hiçbir şekilde geçmeyeceği ifade edilmesine karşın, dipnot ana düzenleme olmadığından ve bağlayıcılığı bulunmadığından idarelerce farklı bir oran yazılabilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182 inci maddesinde konuyla ilgili olarak şu hüküm bulunmaktadır:

“Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.

Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.

Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”

İdarelerce belirlenen fahiş ceza düzenlemeleri, her ne kadar hizmet alım ihaleleri uygulama yönetmeliğine ekli tip sözleşme dipnotuna uyarlık arz etmese de, taraflar açısından bağlayıcıdır.

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.12.1993 tarih ve 23295 tutanak nolu kararında belirlenmiş olan cezai şartın azaltılamayacağı şu şekilde belirtilmektedir:

“Bağıtlanan sözleşmelerde gecikme cezası oranının standart olmayıp, şartnamede belirtilen miktar olarak uygulanması gerekeceği.

Kimyevi madde alımı sırasında tip şartnameye, malın tesliminde gecikme olduğu takdirde, uygulanacak ceza oranının yanlışlıkla 0.0005 (0nbinde beş) yerine 0,005 (binde beş) olarak yazılması suretiyle cezanın fazla kesildiği gerekçesiyle yapılan itiraz.

Dilekçi dilekçesinde, malzemelerin Kuruşlu Belge ve Muayene Muhtırasına göre 12.4.1988 tarihinde teslim edilmesi sebebiyle işin cezalı süreye girmediğini ileri sürmekte ise de, malzemelerin teslim tarihi verile emri eki kuruşlu belgede 12.4.1988, Muayene Muhtırasında ise 2.5.1988 olarak belirtilmektedir. Muayene Komisyonunun görüşüne sunulmak üzere alınan malzemelere ilişkin tutanak tarihi de 2.5.1988'dir. Aynı tutanağın altında ayrıca CEZALI ÖDENECEK ibaresi ve imza yer almaktadır. Resmi belgelerde yer alan bu bilgiler karşısında dilekçi iddiasının kabulü mümkün değildir.

Diğer yandan, idare, gecikme cezası kesmiş olmakla, teslimde meydana gelen gecikmeyi zaten kabullenmiş olmaktadır.

Dilekçi bir başka iddiasını da, 2886 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin ceza oranı veya miktarının belirlenmesini idareye bıraktığını, bu yetkiye dayanarak komutanlığın günlük ceza oranı 0.0005 gibi standart bir orana bağladığını, her işte bu oranı uyguladıklarını, işe ait şartname ve sözleşmedeki 0.005 oranının daktilo hatası sonucu meydana geldiğini ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Dilekçi, işe ait şartname ve sözleşmede günlük ceza oranının 0.005 olduğunu kabullenmekte, ancak genel olarak uyguladıkları 0.0005 oranı üzerinden gecikme cezası kestiklerini beyan etmektedir.

Sebebi ne olursa olsun, ilândan sonra şartname ve eklerinde rekabeti ve eşitlik ilkesini zedeleyecek ve hazine zararına sebep olabilecek değişiklikleri engellemek isteyen yasa koyucu, 2886 sayılı Kanunun 19'uncu maddesi ile bu durumu yasaklamış, değişikliğin zorunlu olduğu hallerde yasal prosedürün ne şekilde olması gerektiğini belirtmiştir. İhale ve sözleşme aşamalarından sonra ise ne şartnamede ne de sözleşmede değişiklik yapılamayacaktır.

Temyize konu işte ise, yasalara aykırı dahi olsa, resmi belgelere idari işlemler sonucu yansıtılan bir değişiklik bulunmamakta, bu itibarla yapılan işlem tamamen kişisel kararlara dayalı olmakta ve kabulü mümkün görülmemektedir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, dilekçi iddialarının reddi ile 582 sayılı ilâmın 1'inci maddesiyle ............. TL'ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verildi.”

Cezai şartın idarelerce veya yüklenici tarafından değiştirilebilmesi, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde yer alan ihale dokümanı hükümlerinin değiştirilemeyeceği hükmüne de aykırılık teşkil edecektir.

Ancak, fahiş cezanın değiştirilebilmesi idareler veya yükleniciler tarafından mümkün olmamakla birlikte, 6098 sayılı Kanunun 182 nci maddesinin son fıkrasında yer alan “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hüküm gereği hâkimler fahiş gördükleri ceza tutarlarını re’sen değiştirebilirler. Maddenin son fıkrasında aşırı cezanın hâkim tarafından kendiliğinden indirileceği hüküm altına alınmıştır. Bu sebeple, cezanın indirilmesinin yargılama aşamasında talep edilmesine gerek dahi olmadan, fahiş cezalar hâkimler tarafından nazara alınacaktır. Ayrıca, hukuki ihtilafların sulhen çözümü başlıklı bölümde izah edilen yöntemlerle de çözümler ortaya konulabilir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 04.03.2008 tarih ve E. 2007/1677, K. 2008/1387 nolu kararında fahiş cezaların hâkim tarafından inceleneceği şu ifadelerle belirtilmektedir:

“Sözleşmenin 16/g maddesi uyarınca sözleşmede yazılı teslim sürelerine uyulmadığı takdirde gecikilen her takvim günü için müteahhit kooperatif arsa sahiplerine 700 DM/gün ( günlük yedi yüz Alman markı ) gecikme cezası ödeyecektir. Davalı konut yapı kooperatifi olup, Dairemizin ve Yargıtay HGK’nın yerleşik uygulamaları gereği tacir sayılamaz ( 15.H.D. 11.03.1996 gün, 1996/1048 E., 1263 K. YHGK. 07.02.1996 gün 1995/956 E., 1995/45 K. sayılı kararları ). BK.161/son maddesinde hâkimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu hükme bağlandığından ve hâkim görevi gereği bu hükmü re’sen gözetmek zorunda olduğundan, davalı kooperatif hakkında hükmedilen cezai şartın fahiş olup olmadığı usulünce incelenip, tartışılmadan yazılı şekilde eksik inceleme ile cezai şarta hükmedilmesi yasaya aykırı olup, karar bozulmalıdır.”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.02.2005 tarih ve 2005/9 K.N., 2004/9-759 E.N. sayılı kararı gereği de hakimlerin ihale dokümanlarında belirlenmiş olan fahiş cezai şartları indirebilecekleri şu şekilde ifade edilmektedir:

“Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında; yerel mahkeme ile özel daire arasındaki bu uyuşmazlık noktasıyla birlikte, davalının anonim şirket statüsünde olması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesindeki hüküm karşısında, somut olayda Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesi çerçevesinde cezai şart tutarında indirim yapılmasına hukuken olanak bulunup bulunmadığı hususu da tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesi "Hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir'; Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi ise "Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanunu'nun 104'üncü maddesinin 2'nci fıkrasıyla 161'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında ve 409'uncu maddesinde yazılı hallerde fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez" hükmünü taşımaktadır. Her ikisinin de emredici, dolayısıyla da re'sen gözetilmesi gereken hükümler olduğu açıktır.

Somut olayda, yerel mahkeme, davalının anonim şirket statüsünde dolayısıyla tacir niteliğine rağmen, bozulan birinci kararında ve sonraki kararlarında, Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesindeki hükmü herhangi bir şekilde değerlendirmeksizin, salt Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesine dayanarak, davalının aynı yöndeki savunması çerçevesinde, taraflarca sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapma yoluna gitmiş; özel daire de, yine Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesine ilişkin bir değerlendirmede bulunmaksızın, yerel mahkemenin bu uygulamasını sadece Borçlar Kanunu'nun anılan hükmü çerçevesine denetime tabi tutmak suretiyle, yapılan indirimin yetersiz olduğu gerekçesiyle bozma kararları vermiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında bir kısım üyeler, Türk Ticaret Kanunu'nun yukarıda değinilen 24. maddesinde, hiçbir ayırıma gidilmeksizin, tacir olan cezai şart borçlusunun fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını isteyemeyeceğinin belirtilmiş olması karşısında, somut olaydaki gibi, İş Kanunu'na tabi bir hizmet sözleşmesinde kararlaştırılmış da olsa, tacir sıfatı taşıyan cezai şart borçlusunun hiçbir şekilde indirim isteyemeyeceği, mahkemenin de re'sen bu yola gidemeyeceği yönünde görüş bildirmişlerdir.

Buna karşılık, özel daire sözcüleri; iş hukukunun kendine özgü yapısı uyarınca, tacir sıfatını taşıyan işveren ile işçi arasında İş Kanunu hükümleri çerçevesinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesi, İşveren bakımından Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi anlamında ticari iş niteliğinde olmadığını; İş Kanunu hükümlerine tabi, kendine özgü bir hizmet sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini, işçi-işveren ilişkilerinin kamu düzeni ile ilgili olmasının da bu kabulü zorunlu kıldığını, keza, iş hukukunun temel ilkelerinden biri olan "tarafların dengeli tutulması" ilkesinin de bunu gerektirdiğini, özel dairenin aynı yöndeki uygulamasının daha önce benzer davalarda Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenmiş olduğunu dile getirmişlerdir. Gerçekten, Hukuk Genel Kurulu'nun 15.10.1997 gün ve 1997/9-486-822 sayılı kararında, aynı ilkelere vurgu yapılmak suretiyle, tacir statüsünde olmasının, iş akdindeki cezai şart bakımından Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesindeki kuralın işveren hakkında uygulanmasını gerektirmeyeceği; eş söyleyişle, cezai şart borçlusu işveren tacir de olsa, Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca, fahiş görüldüğü takdirde cezai şarttan re'sen indirim yapılmasını zorunlu bulunduğu kabul edilmiştir.

Görüşme sırasında çoğunluk bu görüşü benimsemiş, eldeki davada Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesini uygulama yerinin bulunduğu kabul edilmiştir.

Somut olayda cezai şart miktarının fahiş bulunup bulunmadığı noktasında ortaya çıkan uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

Bu noktada, cezai şartta indirim konusunda şu kısa ve genel açıklamanın yapılmasında yarar görülmüştür:

Kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttiler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesi hükmü uyarınca hakim fahiş gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm emredici nitelikte olduğundan hakim tarafından re'sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse hakim bunu daha sonra indiremez. Borçlu, cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez; Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesiyle hakime bırakılan bu konuda, taraflarca yapılan kararlaştırma aynı Kanunun 19. maddesine göre geçerli değildir.

Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken;

Tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü,

Alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile, cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü,

Sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar,

Borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı,

Ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Yine, fahişliğin belirlenmesinde, cezai şartın borcunu yerine getirmesi için borçlu üzerinde, hukuk düzeninin izin verdiği ruhsal bir baskı aracı olduğu da gözden kaçırılmamalı, bu baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınmalıdır.”