ANAHTAR TESLİM GÖTÜRÜ BEDEL YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE İŞ EKSİLİŞLERİ VE EKSİK İŞ

1. GİRİŞ

Kamuya ait yapım işlerini düzenleyen mevzuatımızda hem anahtar teslim götürü bedel hem de birim fiyat sözleşmelerinde iş eksilişlerinin kanuni dayanağını 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesi (t) bendi;

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler” ve

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesi (o) bendi;

“Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler” hükümleri oluşturmakta olup; iş eksilişinin nasıl olacağı ve şartları ise 4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi;

“……..

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” hükmü ile düzenlenmiştir.

Kanun koyucu düzenleyici işlemler ile anahtar teslim götürü bedel ile birim fiyat yapım işlerinin bir kısım ihale dokümanlarını, teklif mektubunu, bir kısım sözleşme hükümlerini, hakediş eklerini ve sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu iş artış miktarlarını farklılaştırdığı halde; her iki iş kapsamında sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu iş eksilişi miktarını farklılaştırmamış, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde iş artışı ve artışın yapılmasının şartlarını genişçe düzenlediği halde; iş eksilişlerini bir paragrafta düzenlemiş ve iş eksilişine neden olan durumlar ise pas geçilmiştir.

Mevzuyu anılan kanunların uygulamasını düzenleyen düzenleyici hukuk kuraları muvacehesinde değerlendirdiğimizde ise; Kamu İhale Genel Tebliğinin 26.1 inci maddesinde mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişine yer verildiği halde yapım işlerinde iş artış ve eksilişlerine yer verilmediği, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki olan “Tip Sözleşme” de ise;  “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27 inci maddesi;

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır” hükmü ile konunun düzenlenmesi Yapım İşleri Genel Şartnamesine havale edilmiştir.

Nihayetinde iş eksilişlerinin düzenlendiği ve mevzuatımızda en son olarak atıf yapılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi de 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine paralel aynı hükümleri içerir düzenleme ile konuyu muğlak bırakmıştır. Hatta aynı Şartname de ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin düzenlemesine 22 inci madde de yer verildiği halde iş eksilişleri bedellerinin nasıl hesap edileceği hususu düzenlenmeyerek boş bırakmıştır. Mevzuatımızda ki bu boşluk daha sonra Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay içtihatları ile 22 inci maddeye kıyasen düzenlenmiştir.

Yukarıda sıralamış olduğumuz mevzuat hükümlerinde de görüldüğü üzere; mevzuatımızda iş artışı ve onu doğuran şartlar geniş olarak düzenlendiği halde iş eksilişi geçiştirilmiş ve oluş şartlarına ise yer verilmemiştir. Her ne kadar bu durum birim fiyatlı sözleşmeler açısından sorun oluşturmasa da anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler için muğlak ve çözüme kavuşturulması gereken hususlar bulunduğu açıktır.

Yazımız genel olarak iş eksilişlerini konu edinmediği halde yukarıda ki açıklamalara konunun anlaşılmasına esas olması noktasından yer verilmiştir. İş eksilişleri açısından yazımızın konusunu anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerdeki iş eksilişleri ve uygulamaya yansımaları oluşturmaktadır.

2. ANAHTAR TESLİM GÖTÜRÜ BEDEL SÖZLEŞMENİN TEKLİF KAPSAMI

İş eksilişi ve şartlarının bilinmesi için öncelikle anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamının net belirlenmesi gereklidir.

4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6 ncı maddesinde, yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklilerin teklif ettiği toplam bedel üzerinden düzenlenen sözleşme olarak tanımlanmış olmakla birlikte Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki olan ve standart form olarak düzenlenen  “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu”nda yer verilen, teklif mektubunun olmazsa olmazlarından olan ve değiştirilemeyen;

“Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz” ifadesinin de yüklenici teklifinde bedel hesabında dikkate alınması gerekmektedir.

Bir eser sözleşmesi olan yapım işleri ihalelerinde sözleşmenin taraflarının üzerine düşen edimleri bulunmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu gereğince yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğu gibi iş sahibinin de bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.

Basiretli bir tacir olarak ihaleye katılan ve teklif veren yüklenici teklifinde ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate aldığından, ihale sonuçlandığında ve ihale konusu iş uhdesinde kaldığında, bu iş kapsamında yapacaklarını teklifi doğrultusunda kabullenmiş ve bir taahhüt yükleniminde bulunmuş olacaktır. Dolayısıyla iş sahibi olan idare tarafından talep edilmediği müddetçe yüklenici yükleniminde ki işi eksiksiz yerine getirmekle mükelleftir.

3. İŞ EKSİLİŞİ

İş eksilişi iş sahibinin irade beyanı ya da lüzumu halinde yüklenicinin teklifi ve iş sahibi idarenin onayı ile geçici kabul aşamasından önce gerçekleşen ve bazı hallerde proje revizyonu gerektiren hallerdir.

Anahtar teslim götürü bedel yapım işi sözleşmelerinde iş eksilişlerinin sözleşme bedelinin % 20 sine kadar olması halinde idarece iş eksiliş oluru ya da mukayese cetveli düzenlenmesi yeterli olacak iken, iş eksilişinin sözleşeme bedelinin % 20 sinden fazla olması halinde 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi son fıkrası gereği idarece yükleniciye tazminat ödenecektir. Yüklenicinin % 20 den fazla iş eksilişi sonucu bu tazminat dışında fazladan talepleri ancak yargı konusu olabilecek alacak olup, bu durumun oluşum şartlarının farklı her bir somut olaya göre değişeceği de bilinmelidir.

Tazminat açısından iş eksikliği hali mevzuatımızda düzenlendiği halde, iş eksilmesi halinde işin süresinin ne olacağı, yukarıda yer verilen yapım işini düzenleyen mevzuatımız tarafından düzenlenmemiştir. Ancak 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin iş artışları hallerinde süre konusunda getirdiği düzenleme, yani “….süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde…” hükmü kıyas yolu ile iş eksilişlerinde de kullanılabilecek düzenlemedir. Yapılacak kıyas ile amaçlanan sözleşme eki olan iş programına göre kendisini hazırlayan ve şantiye yönetimini buna göre yapan yüklenicinin idarenin tek taraflı kararı ile mağdur edilmemesidir.

İdarece ister % 20 kapsamında ister % 20 den fazla olsun her türlü iş eksiliş kararı öncesinde onaylı iş programı ve yüklenicinin işin bitirilmesine yönelik hazırlıkları da dikkate alınarak ya makul süre indirimine gidilmesi ya da işin süresinde indirime gidilmemesi tercihi yasal dayanak kazanmış olacaktır. Aksi halde yükleniciye rağmen idarenin işin süresini iş eksilişi oranında ya da daha fazla indirmesinin yüklenici mağduriyeti noktasından dava konusu yapılabileceği bilinmelidir.

Tazminat ve süre açıklamaları aşağıda yer verilen iş eksiliş şartlarının tümü için geçerli açıklamalardır.

4. İŞ EKSİLİŞİ ŞARTLARI

İdareler sözleşme imzalandıktan sonra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi gereği iş eksilişine gidebilirler. Fesih ve tasfiye de bir iş eksikliği olmasına karşın mevzuatımızda ayrı başlıklar altında değerlendirildiğinden bu yazının konusu kapsamı dışında bırakılmıştır. Fesih ve tasfiye dışında iş eksilişi şartları;

• Ödenek kesintisi veya yetersizliği,
• Yapım işinin ihtiyaç olmaktan çıkması,
• Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması,
• Proje revizyonları,

gibi ana başlıklar halinde sıralanabilir. İş eksilişi yukarıda sayılan şartlardan biri veya bir kaçının ortaya çıkmasına bağlı olarak gerçekleştirilebilir.

...

5. EKSİK İŞ

Bir kısım idarelerimiz ve kontrol görevlileri tarafından yadsınan veya bilinmeyen/bilinemeyen fiili bir uygulama var ki bu durumun idaresince tespit edilip gereğinin yapılmadığı hallerde mevzuatımız gereği kamu zararı kavramı ortaya çıkmaktadır.

Nedir bu uygulama?

Yükleniciler taahhütleri kapsamında ki yapım işini kendilerine idarece ihale öncesi verilen ve sözleşme sonrası yeniden teslim edilen proje ve eklerinde yer alan nicelik ve nitelik şartlarına göre gerçekleştirmek zorunda oldukları halde, bir kısım yapım sözleşmelerinde bu şartlar dikkate alınmadan yükleniciler tarafından sadakat ve özen borcu ihlal edilerek bazen malzeme niteliği, bazen de niceliği dikkate alınmadan imalatlar gerçekleştirilmekte, bazı durumlarda ise bazı imalat kalemleri hiç yapılmamaktadır. Bu durum sonuçta yüklenicinin edimini sözleşme dokümanlarına aykırı eksik olarak gerçekleştirmesine neden olmaktadır.

Yargıtay ... kararı ile nicelik eksiklikleri eksik iş olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda eksik iş, iş sahibi idarenin izni ve bilgisi haricinde sözleşmenin konusu olan yapım işinin bir kısmı/kısımlarının yüklenici tarafından yapılmaması/yapılamaması ya da niteliğine/niceliğine aykırı yapılmasıdır. Bu durum geçici kabul öncesinde tespit edilebileceği gibi, geçici kabulde ve sonrasında da tespit edilebilir. Her iki halde tespit edildikleri an itibariyle idare ve yüklenici açısından farklı sonuçlar doğuracaktır.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

...