4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre;

“Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”

Buna göre, fiyat farkı ödenmesi düşünülmeyen ihalelerde ek kesin teminat alınması söz konusu olmayacağı gibi, iş artışı yapılmayan ihalelerde de yine ek kesin teminat alınmayacaktır. Kanunda fiyat farkı üzerinden alınacak teminatların hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de alınabileceği belirtilmesine karşın, iş artışları üzerinden alınacak teminatların hakedişlerden karşılanabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu sebeple, iş artışı yapılan işlerde artış konusu kadar ek kesin teminatın yüklenici tarafından idareye iş artışının akabinde sunması gerekmektedir. Ancak bu ek kesin teminatın yüklenicinin iş artışı öncesinde kesinleşmiş alacaklarından kesinti yapılmak suretiyle alınması durumunda da herhangi bir sorun olmayacağını düşünmekteyiz.

Kanunda fiyat farkı olarak ödenecek bedel ifadesine yer verildiğinden dolayı, fiyat farkı kesintilerinde doğal olarak ek kesin teminat alınamayacağı gibi, bu kesintilerin % 6’sı kadar da yüklenicinin kesin teminatı kendisine iade edilmeyecektir. Ayrıca sözleşme bedelinde artışın meydana gelmesi halinde ek kesin teminat alınacağı belirtildiğinden dolayı, iş eksilişi olan işlerde eğer ilave edilen iş tutarı iş eksilişi tutarı ile aynı ise yine bu ihalede de ek kesin teminat alınmayacaktır. Çünkü böyle bir durumda sözleşme bedelinde herhangi bir artış meydana gelmemiştir. İlave olarak, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi gereği iş artışları sözleşme bedelinin % 20’sini geçemeyeceğinden, yasal iş artışının üzerinde yapılan işler için de ek kesin teminat alınması mümkün değildir. Çünkü yasal iş artışı üzerinde gerçekleştirilen işlerin, ihale konusu iş içerisinde değerlendirilebilmesi olanaklı olmadığı gibi, ihale konusu işi bağlayan mevzuat hükümlerinin de uygulanabilmesi mümkün değildir.

Kesin Teminat Miktarının Üstündeki Tutarlar Ek Kesin Teminat Olarak Kullanılabilir mi?

4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesine göre;

“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

(Ek: 5812 / 16 md.) Yapım işlerinde, 38 inci maddeye göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra, ihalenin aynı madde uyarınca hesaplanan sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat sınır değerin yüzde altısı oranında alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.”

Görüleceği üzere, kesin teminat net bir oran olarak belirtilmektedir. Geçici teminatta, % 3’ten az olmamak üzere istekliler tarafından belirlenecek bir oranda teminat verilmekteyken, kesin teminatta ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminat alınmaktadır. Kanunda “alınır” ifadesine yer verilmekle, bu konuda ne idareye ne de istekliye takdir hakkının verilmemiş olduğu görülmektedir.

Bu sebeple, kesin teminatların gelir kaydedilecek olması durumunda da verilen teminatın tamamı değil, ancak ve ancak % 6’lık kısmı gelir kaydedilebilecektir. İstekliler tarafından % 6’nın üzerinde verilen kesin teminatlar idarenin hakkı olmadığından ve işle de ilgili bulunmadığından her zaman fazla kısım geri de verilebilir. Netice itibariyle, fazla verilen kesin teminat iş artışlarından alınan ek kesin teminat olarak kullanılabileceği gibi, fiyat farkı ödemelerinde alınan kesin teminat yerine dahi kullanılabilir. Yükleniciden ikinci bir defa ek kesin teminat almaya gerek yoktur, çünkü zaten sözleşme imzalanacağı zaman fazlasıyla kesin teminat verilmiştir.

Konuyla ilgili olarak Tebliğde yapılan son değişiklikle de yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar netliğe kavuşturulmuştur:

“18.6. Ek kesin teminat

18.6.1. Hukuksal bir zorunluluk ya da gereklilik bulunmamasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde öngörülen % 6 oranının üzerinde kesin teminat veren istekliye, 4735 sayılı Kanun kapsamında yüklenici sıfatıyla fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, sözleşme imzalanmadan önce idareye verilen kesin teminat tutarının % 6’sını aşan kısmının, gerekli olan ek kesin teminat tutarını karşılaması halinde yükleniciden ayrıca bir ek kesin teminat istenmemesi gerekmektedir.”