DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA MARKA BELİRTİLEBİLİR Mİ?

1.GİRİŞ

22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda, doğrudan temin bir ihale usulü olarak düzenlenmişti. 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12 nci maddesi ile doğrudan temin, bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Kanunda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü bir ihale usulü olarak belirlenmişken, doğrudan temin bir ihale usulü olarak değil, bir alım yöntemi olarak düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde doğrudan temin; “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” şeklinde tanımlanmıştır.

Doğrudan temin ile idarelerin birtakım ihtiyaçlarının karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olup, söz konusu yöntemle yapılan alımlarda, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.

Kanunun doğrudan temin için getirdiği bu kolaylık karşısında söz konusu alımlarda marka belirtilip/belirtilemeyeceği tereddüt konusu olabilmektedir. Bu yazıda doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda marka belirtilip/belirtilemeyeceği hususuna yer verilecektir.

2.İHALELERDE TEKNİK ŞARTNAME HAZIRLANMASI VE MARKA BELİRTİLEMEMESİ HUSUSU

4734 sayılı Kanunun 12. maddesi ile İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, idareler tarafından teknik şartname hazırlanmasında uyulması gereken hususlar düzenlenmiş bulunmaktadır.

Mezkur Kanunun 12. maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu madde gereği teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez.

Bu durumunun istisnası ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde veya dengi ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilmesi durumudur.

Yine yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür.

Söz konusu durumlar dışında ihalelerde marka veya model belirtme imkânı yoktur.

3.DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA TEKNİK ŞARTNAME HAZIRLANMASI

Teknik şartname 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddede, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre, ihale ile yapılan tüm alımlar için teknik şartname düzenlenmesi zorunludur. Çünkü alınacak mal ve hizmetler ile yapım işlerinin teknik özellikleri bilinmeden işin yaklaşık maliyeti tespit edilemeyeceği gibi ihale sonucu imzalanan sözleşmede yer alan edimin ihale dokümanında yer alan edim olup olmadığının muayene ve kabul komisyonu tarafından tespiti de mümkün olmayacaktır.[1]

Doğrudan teminle yapılan alımlarda da gerek fiyat araştırması sırasında gerekse alımın muayene ve kabulü için bir teknik şartnamenin hazırlanması zorunluluğu Kanundan kaynaklanmasa bile, işin doğası gereği ortaya çıkmaktadır. Teknik şartname hazırlanması ihalelere özgü bir durum olmayıp, ticari hayatın zorunluluklarından biridir.

Sonuç olarak belirtmek gerekirse, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda teknik şartname hazırlanması gereklidir. Bu husus ayrı bir teknik şartname düzenlenmesi şeklinde olabileceği gibi teklif alma yazısında alıma konu ihtiyacın niteliklerinin belirtilmesi şeklinde de olabilir.

4.DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA TEKNİK MARKA BELİRTİLMESİ HUSUSU

Uygulamada tereddüt yaratan hususlardan biri de 4734 sayılı Kanun’un 22. maddesi kapsamında yapılan alımlarda marka ve model belirtilip belirtilemeyeceği hususudur. Bu hususu 22. maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılan alımlarda ayrı, (d) bendi kapsamında yapılan alımlarda ayrı değerlendirmek gerekmektedir.

Kanunun 22. maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılan alımlarda marka veya model belirtilmesi işin doğası gereğidir.

Bu hususa ilişkin olarak Kurulun 01.04.2003 tarih ve 2003/DK-D.94 sayılı kararında da, “Bir taahhüt kapsamında, taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.” denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.2. maddesinde de, “ İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Görüleceği üzere söz konusu alımlar belli bir marka, model veya kişiye yönelik alımlardır. Ancak 22. maddenin (d) bendi kapsamında yapılan alımlarda marka belirtilip/belirtilemeyeceği tartışmalıdır.

Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.4. maddesinde, “İdarelerce işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, ordu evi, askeri gazino, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesisler tarafından, bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hallerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (ı) bendinde yer alan “idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin” ifadesinden, bu bentte belirtilen % 10’luk sınırlamaya 5018 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde belirtilen ödeneklerin kullanılması ile ilgili düzenlemeye tabi ödenekler konu olabilecektir. Buna karşılık orduevleri, askeri gazinolar ve sosyal tesislere bütçeden ödenek aktarılmadığı sürece, bunlar Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ile 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için % 10’luk sınırlamaya tabi tutulmayacaklardır. Ancak bütçeden ödenek aktarılması halinde, aktarılan ödeneklerin harcanması sırasında Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ile 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için % 10’luk sınırlamaya tabi olacaklardır.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede idarelerce işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, ordu evi, askeri gazino, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesisler tarafından, bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanun’un 22. maddesinin (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hâllerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilecektir.

Kanunun 22. maddenin (d) kapsamında yer alan ve anılan istisna durumuna girmeyen alımlarda marka belirtilebilecek midir?

ALTUN bu konuda, 4734 sayılı Kanunun Şartnameler başlıklı 12.maddesinde yer alan “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” denilmişse de bu sınırlamanın teknik şartname düzenlemek suretiyle yapılan ihaleler için geçerli olduğunu ifade etmektedir.[2]

Sayıştay 6. Dairesinin 03.15.2015 tarih ve 365 sayılı kararında, doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda şartname ve sözleşme düzenlemenin idarenin takdirinde olduğu, düzenlenmesi halinde ise, Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan Tip Şartname ve Sözleşmelerin kullanılma zorunluluğu bulunmadığı ayrıca şartnamede belirtilen özelliklerin sadece bir tek ürüne işaret etmediğinden ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Kanaatimizce doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda da, Kanundan kaynaklanmasa bile, teknik şartname hazırlanması gereklidir. Bu husus ayrı bir teknik şartname düzenlenmesi şeklinde olabileceği gibi teklif alma yazısında alıma konu ihtiyacın niteliklerinin belirtilmesi şeklinde de olabilecektir. Bu çerçevede 22. maddenin (d)  bendine ilişkin alımlara yönelik düzenlenen teknik şartname ve teklif alma yazılarında marka belirtilmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.4.  maddesinde yer alan açıklama da düzenlenişi itibariyle bu yöndedir. Söz konusu açıklama gereği 22. maddenin (d) için sadece sosyal tesisler için yapılan mamul mal alımlarında marka belirtilebilecektir. Yine Kanunun 22. maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılan alımlarında da marka belirtilebilecektir.

Doğrudan temin konusuna yönelik kapsamlı bir yazı okumak için ANALİZİMİZİ okuyabilirsiniz.

[1] DEMİREL Salim, ARAPGİRLİ Murat, ALTINTAŞ Hüseyin; Sorularla Doğrudan Temin, Ankara Yayınevi, Ankara, 2014.

[2] ALTUN Muhsin; Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004. s. 370.