DOĞRUDAN TEMİN; UYGULAMALAR, SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ (MALİ HUKUK SAYI: 156, KASIM-ARALIK 2011)

ÖZET

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilk yürürlüğe girdiği 01.01.2003 tarihinde bir ihale usulü olarak Kanunun 18’inci maddesinde sayılan ancak, 30.07.2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılan doğrudan temin, kamu satın alma işlemlerinde sıkça başvurulan fakat süreçteki işlemlerin nasıl yapılacağı konusunda zaman zaman tereddütlerin oluştuğu ve farklı uygulamaların yapıldığı bir satın alma yöntemidir.

Özellikle, belli parasal limitlerin altındaki alımlar için uygulanabilmesine imkan tanınan ve Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendinde tanımlanan alımların gerçekleştirilmesi sürecindeki işlemlerin nasıl yapılacağı konusunda bir belirsizlik olduğu ve bu nedenle de bu tür alımlarda farklı uygulamaların ortaya çıktığı düşünülmektedir.

Bunun temel sebeplerinden birisinin, başlangıçta bir ihale usulü olarak Kanunda yer alan doğrudan temin yönteminin, daha sonra ihale usulü olmaktan çıkarılmasına rağmen buna ilişkin gerekli ve yeterli ikincil düzenlemelerin ve gerekli açıklamaların yapılmamış olmasının yanı sıra satın alma süreciyle de ilgili gider mevzuatı düzenlemelerinde de farklı hükümlere yer verilmiş olmasından kaynaklandığı değerlendirilmektedir.

Her ne kadar ihale usulü olmaktan çıkarılsa da, kamu kaynakları kullanılarak gerçekleştirilen ve alım miktarı olarak toplam kamu alımlarında önemli bir yer tutan doğrudan temin, kamu idarelerinin çoğu zaman öncelikle tercih ettikleri bir alım yöntemidir.[1] Aynen ihalelerde olduğu gibi, doğrudan temin yönteminde de ihtiyaçların en uygun şartlarla karşılanması, kamu kaynaklarının etkin, ekonomik ve verimli kullanılması gibi Kanunda yer verilen temel ilkelerin gözetilmesinin esas olduğu göz ardı edilmemelidir.

Bu makalede, Kanunun 22’nci maddesinde tanımlanan doğrudan temin yönteminin incelenmesine ve özellikle (d) bendinin uygulanması konusunda belirsizlik olduğu değerlendirilen bazı hususlara açıklık getirilmeye çalışılacaktır.

1- GİRİŞ

04.01.2002 tarihinde kabul edilen ve 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,[2] kamu idarelerinin kamu kaynaklarını kullanarak yapacakları alımlara ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Kanunun, kamu satın alma işlemleriyle ilgili getirdiği birçok yeni kavram ve süreçten birisi de “doğrudan temin” olmuştur.

Başlangıçta, Kanunun 18’inci maddesinde sayılan ihale usulleri arasında yer alan doğrudan temin, 30.07.2003 tarihinde kabul edilen 4964 sayılı Kanunla,[3] Kamu İhale Kanununda değişiklik yapılarak bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.

Kamu idarelerinin, Kanunda belirtilen özel durumlarda ihtiyaçlarını, ihale sürecinde öngörülen prosedürleri atlayarak daha kolay ve hızlı bir şekilde karşılamalarına imkan vermek amacıyla geliştirilen ve düzenlenen doğrudan temin yöntemi, Kanunun 4’üncü maddesinde; “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul”[4] şeklinde tanımlanmaktadır.

Tanımdaki, “davet” ve “teknik şartlar ve fiyatın görüşülmesi” ifadelerinin de belli istekliler ile pazarlık usulünü çağrıştırdığı ve Kanunun 22’nci maddesindeki “…ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak…” ifadesiyle birlikte değerlendirildiğinde, bir kavram kargaşasına sebep olduğu da düşünülmektedir.

Öte yandan, Kanunda ihaleler için tanımlanan ve “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” tanımlayan “istekli” ifadesinin doğrudan temine ilişkin tanımda da kullanılmasının sebebi, Kanun ilk çıktığında doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olarak tanımlanmasından kaynaklanmaktadır.

Başlangıçta bir ihale usulü olarak uygulanırken, ihale usulü olmaktan çıkarılmasına ilişkin yapılan değişiklikten sonra, uygulama konusunda bazı belirsizlikler olması, doğrudan temini, kanaatimizce, adeta bir bilmece haline getirmiştir.

Makalenin ilerleyen bölümlerinde bu bilmecenin neler içerdiğine ve nasıl çözülebileceğine ilişkin değerlendirmeler yer almaktadır.

2- DOĞRUDAN TEMİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER

4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde, doğrudan temin yöntemi şu şekilde düzenlenmiştir:

“Doğrudan temin

Madde 22- (Değişik: 30/7/2003-4964/15 md.)

Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (otuzsekizbin yüzkırkdört Türk Lirası), diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (onikibin yediyüzdokuz Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.[5]

e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

f) (Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

h) (Ek: 12/12/2003-5020/28 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

ı) (Ek: 15/5/2008-5763/35 md.) Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

i) (Ek: 20/11/2008-5812/8 md.) Seçim dönemi bitmeden önce seçimlerin yenilenmesine veya ara seçime ya da Anayasa değişikliğinin halkoyuna sunulmasına karar verilen hallerde; Yüksek Seçim Kurulu tarafından yapılacak filigranlı oy pusulası kağıdı ve filigranlı oy zarfı kağıdı alımı ile oy pusulası basım hizmeti alımı, mahalli seçimlerde ise İl Seçim Kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”

Kamu İhale Genel Tebliği’nde de, doğrudan temin yönteminin uygulanmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve açıklamalar yapılmıştır.[6] Bu açıklamalardan birisi, Tebliğin 22.1.1.1 bendinde, “Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.” şeklindedir.

Buradaki açıklama öyle bir şekilde yapılmıştır ki; ilan yapma, teminat alma, ihale komisyonu kurma ve yeterlik şartlarının dışındaki diğer kurallara da uyulmayabileceği gibi bir belirsizlik oluşmuştur. Halbuki, Kanunun bu konuda idarelere tanıdığı yetki ve esneklik açık bir şekilde ve sınırlı olarak tanımlanmıştır. Satın alma sürecinde ihale usullerinde uygulanan tüm kurallardan bağımsızlık şeklinde anlaşılabilecek böyle bir ifadenin tereddütlere sebep olacağı ve bu ifadenin Kanun hükmüne uygun şekilde yeniden yazılmasına ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir.

Ayrıca, Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği (MYHBY) ve Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nde (MİHBY) de, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendine göre yapılacak alımlara ilişkin ödemelerde aranacak belgelerle ilgili hükümlere yer verilmiştir.[7]

3. DOĞRUDAN TEMİN UYGULAMALARI (22/d)

Doğrudan temin yoluyla yapılan kamu alımlarının %61.89’unu, 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesi kapsamında yapılan alımlar oluşturmaktadır. Doğrudan temin yoluyla yapılan kamu alımları türlerine göre incelendiğinde, yaklaşık 5.9 milyar TL lik kamu alımının %79.69’u mal alımı için, %16.85’i hizmet alımı için ve %3.46’sı ise yapım işleri için harcanmıştır. Doğrudan temin yoluyla yapılan mal alımlarının %59.70’i, hizmet alımlarının %64.43’ü ve yapım işlerinin ise tamamı, Kanunun 22/d maddesine göre yapılan alımlardır. 22/d kapsamında yapılan alımlar toplam kamu alımları içinde %5.43’lük bir paya sahiptir.[8]

Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar Kanunun 22’nci maddesinde sayılmış olup, sayılanlarla sınırlıdır ve bunların emsal, kıyas gibi yorumlarla genişletilmesi mümkün değildir. Doğrudan teminde Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kuralların uygulanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, doğrudan teminin doğasıyla çelişmeyen genel kuralların (temel ilkeler, idarelerce uyulması gereken diğer kurallar gibi) uygulanması gerekmektedir.[9]

4734 sayılı Kanun incelendiğinde, doğrudan temin yöntemine hangi hallerde başvurulabileceğinin ve idarelerin hangi işlemler konusunda tasarrufta bulunma yetkisine sahip olduklarının açıklandığı görülmektedir. Buna göre, Kanunda belirtilen özel hallerde ilân yapma, ihale komisyonu kurma, teminat alma, ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak idarelerin ihtiyaçlarını karşılamasına imkan tanınmıştır.

Aynı zamanda, Kamu İhale Genel Tebliği’nde de Kanunun 22’nci maddesinin her bendinin nasıl uygulanacağına ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Bu arada, 4734 sayılı Kanunun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temin edilmesi gereken ihtiyacın, Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir.[10]

Bu çerçevede, makalenin ana konusu olan ve doğrudan temin yönteminin en fazla kullanıldığı uygulama olduğu değerlendirilen satın alma yöntemlerinden birisi olan Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendinin uygulanması sürecinde yapılan işlemler ve düzenlenen belgeler analiz edilmeye çalışılacaktır.

3.1. Onay Belgesinin Varlığı:

Kamu alımlarına ilişkin esas ve usulleri düzenleyen kamu ihale mevzuatı[11] ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu[12] ile MYHBY ve MİHBY[13] birlikte incelendiğinde, herhangi bir harcama veya satın alma işlemi için, Harcama Yetkilisinden (İhale Yetkilisinden) bu alımın veya harcamanın yapılmasına ilişkin bir onay alınmasının zorunlu olduğu son derece açıktır.

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımların, bu kapsamın dışında bırakılmasını öngören veya buna imkan veren herhangi bir düzenleme olmadığı gibi, hem Kamu İhale Genel Tebliği’nde hem de MYHBY ve MİHBY’nde, satın alma ve ödeme için harcama yetkilisince onaylanmış bir onay belgesinin gerektiği açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Ancak, yine doğrudan teminin 22/d bendine göre yapılmasına ilişkin olarak Kamu İhale Tebliği’nin 22.5.1 bendinde yapılan açıklamada; “….İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilecekleri gibi, her bir alım için de onay belgesi düzenleyebilirler….” şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir.

Fakat, MYHBY ve MİHBY’nde yapılan onay belgesi tanımında açık bir şekilde, onay belgesinde diğer bilgilerle birlikte alım konusu isin nev’i, niteliği, miktarı, kullanılabilir ödeneği ve tertibi bilgilerinin olması gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle, günlük ve küçük alımlar için düzenlenecek genel onay belgesinin, alımı gerçekleştirecek kişilerin belirlenmesi için uygulanabileceği, ancak söz konusu Harcama Belgeleri Yönetmeliklerinde belirtilen nitelik, miktar ve kullanılabilir ödenek gibi bilgilerin gelecekteki bir süreç için bilinememesi veya değişken olması göz önünde tutulduğunda, bu bilgilere yer verilmeyen bir onay belgesinin anılan yönetmeliğe uygun olmayacağı düşünülmektedir.

İdareler tarafından çoğunlukla kullanılmasına rağmen, yukarıda belirtilen sebeplerle, Tebliğ ve Yönetmeliklerdeki uyumsuzluk nedeniyle mevzuata uygunluk konusunda bir belirsizlik olduğu düşünülmekte ve bu konunun da, ilgili düzenleyici kurumlar tarafından açık ve anlaşılır hale getirilmesi gerekmektedir.

3.2. Onay Belgesinin İçeriği:

Onay belgesinde yer alması gereken bilgiler ile onay belgesinin eklerinin ne olacağı konusu tartışmalı ve muğlaktır.

Kamu ihale mevzuatı kapsamındaki ihaleler için standart bir ihale onay formu hazırlanmıştır.[14] Ayrıca, doğrudan temin yöntemlerinden birisi olan tek kaynaktan yapılacak alımlara ilişkin standart bir tek kaynaktan temin formu da düzenlenmiştir.[15] Ancak, diğer doğrudan temin yöntemleri ve özellikle 22/d kapsamındaki alımlar için böyle standart bir form bulunmamaktadır.

Doğrudan temin yöntemi kullanılarak 22/d kapsamında yapılacak alımlar için hazırlanacak onay belgesinin şekli nasıl olacak ve hangi bilgileri içerecektir?

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22’nci maddesinin 22.1.1.4 bendinde, “Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir.” şeklinde yapılan açıklamada, satın alma işleminden önce onay belgesinin hazırlanması gerektiği belirtilmiş ancak içeriği konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Bu konuda, 5018 sayılı Kanun ile MYHBY ve MİHBY bazı düzenlemeler içermektedir.

5018 sayılı Kanunun, “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.” hükmüne yer verilmiştir. Buradaki harcama talimatının, kamu ihale mevzuatındaki satın alma işlemlerine ilişkin onay belgelerini de kapsadığı son derece açıktır.

Fakat, MYHBY’nin 4’üncü ve MİHBY’nin 3’üncü maddesinde;

*Harcama talimatı: Kamu ihale mevzuatına tabi olmayan bir giderin idare adına geçici veya kesin olarak ödenebilmesi için giderin konusunu, gerekçesini, yapılacak is veya hizmetin süresini, hukuki dayanaklarını, tutarını, kullanılabilir ödeneğini, tertibini, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgileri gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,

*Onay belgesi: İhale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alim konusu isin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,

*Piyasa fiyat araştırması tutanağı: Doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılacak alımlarda; alımı yapmakla görevlendirilen kişi veya kişilerce yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda alınan teklifleri, uygun görülen fiyat ile yükleniciyi gösteren ve söz konusu kişi veya kişilerce imzalanan tutanağı,

ifade eder şeklinde tanımlara yer verilerek, harcama talimatı, onay belgesi ve piyasa fiyat araştırması tutanağının içeriği düzenlenmiştir.

Buradaki tanımlamalar, 5018 sayılı Kanunda geniş anlamda bir tanımlama ve hüküm içeren “harcama talimatı” kavramını sınırlamış, kamu ihale mevzuatındaki alımlar için farklı bir tanımlama yaparak, konuyu bir bilmeceye dönüştürmüştür. Yani bir yönetmelikle, Kanun koyucunun tanımlamasının çerçevesi daraltılmış, kamu ihale mevzuatındaki satın almaya ilişkin onay belgeleri, 5018 sayılı Kanunda tanımlanan harcama talimatlarından farklıymış gibi anlam çıkarmaya sebep olabilecek tanımlamalar yapılmıştır. Bunun ne tür yanlış anlama ve uygulamalara yol açtığı çalışmanın ilerleyen bölümlerinde tartışılacaktır.

Öte yandan, onay belgesi ile ilgili tanımlama yapılırken, standart formlar ihale usulleri için kullanılan ihale onay belgesi ile sınırlanmış ve tek kaynaktan temine ilişkin standart form da muhtemelen unutulmuş gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Çünkü, tanımın doğrudan temin bölümünde de buna ilişkin bir ifade yoktur.

Ayrıca, Kamu İhale Kanununun doğrudan temin yönteminde idarelere tanıdığı esneklik ve kolaylık, 3 No’lu başlık altında da ifade edildiği gibi, Kanunda belirtilen özel hallerde ilân yapma, ihale komisyonu kurma, teminat alma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak idarelerin ihtiyaçlarını karşılamasıyla sınırlıdır. Bunların dışında, satın alma sürecinde ihale usulleri için öngörülen diğer kuralların ve işlemlerin göz ardı edilmesi veya uygulanmamasına ilişkin bir hüküm en azından halen yürürlükte olan Kanunda mevcut değildir.

3.3. Doğrudan Temin Yönteminde Yaklaşık Maliyet:

Doğrudan temin yönteminin tek kaynaktan temine ilişkin uygulamaları için hazırlanan standart formda “Yaklaşık Bedel” bölümü bulunmaktadır. Ayrıca, aynı formun “Fiyat Araştırması” bölümünde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan Temin” Başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre bu maddeye göre yapılacak alımlarda ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaç temin edilecektir.” denilmektedir.

Bu düzenlemelerden, ihale yetkilisince görevlendirilen kişilerce yaklaşık bedel belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Başka bir yerde tanımı yapılmayan bu yaklaşık bedel ifadesinin de yaklaşık maliyet yerine kullanıldığı düşünülmektedir. Bu ifadelerden, onay belgesi imzalanmadan önce yaklaşık bedelin (yaklaşık maliyetin) belirleneceği açıktır. Peki, alım bu bedel üzerinden mi yapılacaktır? Tek kaynak formundaki düzenleme ve açıklamalardan, bu bedel üzerinden alım yapılacağı anlamı çıkmaktadır ve bu şekilde yapılan uygulamalar vardır.

Ancak, bazı idareler yaklaşık bedeli belirleyerek tek kaynak formunu düzenledikten sonra, Kanunun 4’üncü maddesindeki tanıma giderek, tek kaynak olan gerçek veya tüzel kişiyi davet etmek suretiyle, teknik şartları ve fiyatı görüşerek alımı yapmaktadırlar. Bu durumda çoğunlukla, yaklaşık bedelden daha düşük bir bedelle alım gerçekleşmektedir. Bu uygulama göz önüne alındığında, yaklaşık bedel mevzuatta belirtilen usullere göre belirlendikten sonra onay belgesine yazılmakta ve daha sonra piyasa fiyat araştırması veya alıma ilişkin nihai görüşme ve değerlendirme yapılarak alım gerçekleştirilmektedir.

Yürürlükteki mevzuat düzenlemeleri incelendiğinde her iki uygulamanın da mevzuata aykırılığı öne sürülemez. Çünkü, ilgili mevzuat bu konuda net bir hüküm veya açıklama içermemektedir. Ancak, uygulama birliği ve idarelerin kavram kargaşasını sona erdirme açısından bu konuya da bir açıklık getirilmesi uygun olacaktır. Bize göre, ikinci yöntem, kamu menfaati ve Kanunun ruhuna uygunluk açısından daha uygun bir usul olarak görünmektedir.

Öte yandan, 22/d kapsamındaki alımlarda, onay belgesinde yaklaşık maliyet bilgisinin bulunmasına gerek olup olmadığı da tartışmalıdır.

Bu konuda, “…. Doğrudan temin bir ihale usulü değildir ve Kanunun ihale usulleri için öngördüğü kuralların doğrudan temin sürecinde uygulanma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, Kanunun 9 uncu maddesinin düzenleniş biçiminden, yaklaşık maliyet hazırlama zorunluluğunun ihale usulleri kullanılarak yapılacak alımlar için getirildiği, bir ihale usulü olmayan doğrudan teminde 9 uncu maddeye ve Uygulama Yönetmeliklerinin konuyu düzenleyen hükümlerine uygun bir yaklaşık maliyet hesabı çıkarmanın zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinde de bu tür bir zorunluluk öngörülmemiştir.

4734 sayılı Kanuna göre zorunlu olmayan bu uygulama ile ilgili olarak ise, doğrudan teminle yapılacak alımdan önce yaklaşık maliyet hazırlamanın alım süreci bakımından teknik ve/veya hukuki bir fayda sağlayıp sağlamayacağı ile bu konuda idarelere zorunluluk getiren başka bir mevzuat hükmünün bulunup bulunmadığı noktasından değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Kanunun 22 nci maddesinde, doğrudan temin suretiyle yapılacak alımın ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak gerçekleşeceği belirtilmektedir.

Maddede geçen “piyasa fiyat araştırması” tabirinin, Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin hazırlanmasıyla ilgili olarak zikredilen “her türlü fiyat araştırması” tabiriyle eş anlamlı bir çalışmayı ifade ettiği anlaşılmakta; böylece doğrudan teminde, alım yapacak kişiler dışında fiyat araştırması yapacak başka bir komisyon teşekkülüne gerek olmadığı gibi, alım yapacak kişilerce yapılacak piyasa fiyat araştırması dışında başka bir fiyat araştırmasına da gerek bulunmadığı görülmektedir.

Bu nedenle, özellikle küçük ölçekli alımları düzenleyen 22/d uygulamasında alımdan önce yaklaşık maliyet hazırlamanın teknik bir fayda sağlamayacağı, alım yapacak kişilerce gerçekleştirilecek piyasa araştırmasının yeterli olması gerektiği şeklinde kişisel kanaate sahip olmakla birlikte, idarelerce yapılması gereken uygulama konusunda, diğer mali mevzuatla getirilen zorunluluklara göre işlem yapılmasının gerekli olduğunu ifade edebiliriz.

Bu çerçevede, Devlet harcamalarında aranılacak kanıtlayıcı belgeleri belirlemek amacıyla düzenlenen ve genel bütçeli daireler ile özel mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak üzere katma bütçeli idareleri, belediyeleri, il özel idarelerini, döner sermayeleri ve fonları kapsayan Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde;

- 22 nci maddenin (d) bendine göre yapılacak alımlar için “onay belgesi” düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiş, aynı Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde ise onay belgesi “..alım konusu işin nev’i, niteliği, miktarı, yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği, alımda kullanılacak usulü, avans verilecekse şartları gösterilen ve alım yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi, .... ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

- 22 nci maddenin diğer bentlerine göre yapılacak alımlar için ödeme belgesine “taahhüt dosyası” nın da bağlanması gerektiği ifade edilmiş, aynı Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde ise, taahhüt dosyası içerisinde onay belgesi ve yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetvelinin de bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Konu salt Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliği çerçevesinde değerlendirildiğinde, hem 22/d ye göre yapılacak alımlarda hem de diğer bentlere göre yapılacak alımlarda alımdan önce yaklaşık maliyet hazırlanması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Ancak Yönetmeliğin öngördüğü bu zorunluluğa rağmen özellikle 22/d çerçevesinde yapılacak alımlarda İhale Uygulama Yönetmeliklerinde öngörülen yaklaşık maliyet hazırlama yöntemine uygun bir çalışmanın yapılmasının zorunlu olmadığı[16], idarece sözlü veya yazılı olarak sorulacak fiyatlarla, ödenek ihtiyacı ile alımın 22/d limitleri dahilinde kalıp kalmadığını aydınlatmaya dönük bir yaklaşık maliyet çalışmasının yeterli olduğu kanaatini taşımaktayız. Yine kanaatimize göre yaklaşık maliyet çalışmasını yapacak kişi veya kişiler bakımından ihale yetkilisinden bir onay alınmasına da ihtiyaç bulunmamaktadır. İhtiyaç sahibi birim onay belgesini hazırlamadan önce bu çalışmayı yaparak, onay belgesiyle birlikte ihale yetkilisine sunabilecektir.”[17] ve “Belirtilen alımları gerçekleştirmek için bedel tahmini yapılmasına diğer bir ifade ile yaklaşık maliyet tespitine gerek bulunmamaktadır.”[18] şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Her ne kadar Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmışsa da yürürlükten kaldırılana kadar 22/d kapsamında yapılacak alımlar için hazırlanacak onay belgesinde yaklaşık maliyet bilgisinin arandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, yukarıdaki alıntılarda yer alan piyasa ve fiyat araştırmasının yeterli olduğu ve yaklaşık maliyete gerek olmadığı şeklindeki görüşün de aşağıda açıklanacak sebeplerle bu makalenin yazarları tarafından paylaşılmadığı ifade edilmelidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, doğrudan temine ilişkin idarelere verdiği tasarruf yetkisinde, yaklaşık maliyetin belirlenmeyeceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir. Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 32’inci maddesinde de harcama talimatında işin konusu ve tutarı bilgisinin olması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 22.5.1.1. bendinde “Bu bentte (22/d) belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ifadeden zımnen, yaklaşık maliyet belirlenmeden alım onayının alınarak işlemlerin başlatılacağı ve piyasa-fiyat araştırması sonucunda limit aşılırsa alımın doğrudan teminle yapılmaması ve diğer ihale usullerine başvurulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer bir ifadeyle 22/d kapsamında, belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.[19]

Aynı şekilde, MYHBY ve MİHBY’ndeki onay belgesi tanımında “… doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alim konusu isin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi” ifadesi yer almaktadır. Buradaki, “…gereken hallerde yaklaşık maliyeti…” ifadesinden gerekmeyen hallerde yaklaşık maliyetin onay belgesine yazılmayabileceği anlaşılmakla beraber, gereken hallerin ne olduğu belirsizdir.

Onay belgesinde yaklaşık maliyet bilgisinin olmadığı durumlarda, idarenin alımın bedelinin doğrudan temin limitlerinin altında kaldığını ve bunun için kullanılabilir ödeneğinin var olduğunu en azından teorik olarak bildiği ön kabulünden hareket edilmektedir.

Ancak bu ön kabul; uygulamada bazen yaklaşık maliyetin piyasa fiyat araştırması sürecinde belirlenerek sonradan onay belgesine yazılması ya da alım bedelinin doğrudan temin limitlerinin üstünde çıkması durumunda onay belgesinde değişiklik yapılarak alım miktarının düşürülmesi veya alımın bölünerek yapılması gibi işlemlere yol açmaktadır. Ayrıca, yaklaşık maliyet belirlenmeden alıma çıkıldığında ödenek üstü alım yapılması gibi durumlar da ortaya çıkabilmektedir.

Günlük ve küçük alımların dışındaki alımların yaklaşık maliyeti bilinmeden doğrudan temin limitlerinin altında kaldığının veya kullanılabilir ödeneğinin olduğunun nasıl belirleneceği belirsiz bir konudur.

Bu belirsizliği gidermek ve idarelerin alım sürecinde alımı bölerek veya miktarı düşürerek mevzuata aykırı işlem yapmaları riskini azaltmak için aşağıdaki iki yöntemden birisinin uygulanabileceği düşünülmektedir.

1) Günlük, her zaman yapılan ve küçük miktarlı alımlar dışındaki tüm doğrudan temin alımları için, onay belgesi hazırlanmadan önce idareler tarafından bir yaklaşık maliyet belirleme işleminin yapılması ve onay belgesine yazılmasıyla, tüm süreç daha uygun ve etkin bir şekilde ve riskler azaltılarak yürütülebilir.

2) İdare, yapılacak alımın doğrudan temin limitlerinin altında kaldığı ve kullanılabilir ödeneğinin olduğu bilgisi veya ön kabulünden hareket ederek bir alım onayı düzenlerse, bu onayda alımın nev’i, miktarı ve kullanılabilir ödenek bilgisi ile birlikte, “piyasa ve fiyat araştırması sonucunda belirlenecek bedelin doğrudan temin limitleri altında kalması ve ödeneğe uygun olması durumunda gerçekleştirileceği” ifadesine yer verilerek, hem alımın bölünmesi veya miktar azaltılması gibi doğrudan temin limitlerinin altında kalmak için bir işlem yapılması hem de ödenek üstü harcama riski azaltılabilir. Ancak bu durumda, ortaya çıkan bedelin, yaklaşık maliyet olarak, önceden düzenlenen onay belgesine sonradan yazılmaması gerektiği, bunun resmi evrakta değişiklik anlamına gelebileceği ihtimali de düşünülmektedir.

Piyasa fiyat araştırma tutanağının aslında ihale yetkilisinin onayı ile geçerlilik kazanacak bir tür alım kararı tutanağı, yaklaşık maliyetin ise alımın yönteminin belirlenmesinde ve ödenek kontrolünün yapılmasında kullanılacak bir alım öncesi işlem tutanağı olduğu göz önünde tutularak, bu konuda da, düzenleyici kurumların bir açıklama ve düzenleme yapmasına ihtiyaç bulunduğu değerlendirilmektedir.

3.4. Doğrudan Temin Yönteminde Sözleşme Yapılması:

4734 sayılı Kanunun, doğrudan temin konusunda idarelere tanıdığı yetkinin içinde doğrudan sayılmış olmasa da, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.1.1.2. bendinde, “Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.” şeklinde bir düzenleme ile sözleşme yapma konusunda idareler serbest bırakılmıştır. Ancak, 22/c bendi kapsamında yapılan alımlar için sözleşme yapılması zorunludur. Ayrıca, şartname hazırlayıp hazırlamama konusunda da idareler tebliğ hükmü doğrultusunda serbest bırakılmıştır.

İdarenin takdiri doğrultusunda sözleşme yapılan hallerde 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen hususlara uyma zorunluluğu bulunmaksızın, idarece işin niteliğine göre düzenlenecek; sözleşmenin konusunu, bedelini, süresini, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşme metinlerinin kullanılması mümkündür.[20]

Bu arada, sözleşme yapılması halinde idarelerin sözleşme bedeli üzerinden ilgili mevzuatında öngörülen oranda damga vergisi kesintisi yapması gerektiği unutulmamalıdır.

3.5. Doğrudan Temin Yönteminde İlan Yapılması ve Teminat Alınması:

4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi çok açık bir şekilde, doğrudan temin yöntemiyle yapılacak alımlarda, ilan yapıp yapmama ve teminat alıp almama konusunu tamamen idarelerin takdirine bırakmıştır. İdareler, yaptıkları alımın özelliğine göre nasıl bir uygulama yapacaklarına kendileri karar vereceklerdir.

İlan yapılan hallerde 4734 sayılı Kanunun ilanın süresi, şekli ve içeriği konusunda getirdiği zorunluluk hükümlerine uyulmaksızın idarenin insiyatifi ve takdiri doğrultusunda işlem yapılması mümkündür.

İşin ifasının belli bir süreye ihtiyaç gösterdiği ve bu nedenle de tarafların hak ve yükümlülüklerini bir sözleşme kapsamında hüküm altına aldıkları durumlarda, idarenin, yüklenicinin sözleşmeye uygun davranmasını sağlamak ve sözleşme hükümlerini belli ölçüde güvence altına almak amacıyla teminat almasında yarar vardır.[21]

3.6. Doğrudan Temin Yönteminde Muayene ve Kabul İşlemleri:

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlara ilişkin muayene ve kabul işlemleri aynen ihale usulleriyle yapılan alımlarda olduğu gibi yapılmalıdır. İlgili muayene ve kabul yönetmeliklerinde bu konuda bir ayrım yapılmamış ve tüm alımların bu yönetmeliklere tabi olduğu belirtilmiştir.[22]

Ancak, zaman zaman idarelerin doğrudan teminle yapılan alımlarda muayene ve kabul komisyonu kurmadıkları veya ihale yetkilisinin kabul işlemini tek başına yaptığı uygulamalar vardır ve bunların mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

3.7. Doğrudan Temin Yönteminde Damga Vergisi Uygulaması:

İhale komisyonu kurmanın veya sözleşme imzalamanın idarenin takdirinde bulunduğu, 4734 sayılı Kanuna göre bir ihale usulü olmayan ancak satın alma yöntemi olarak uygulanan doğrudan temin ile yapılan alımlarda, alımın kimden ve hangi bedelle yapılacağına karar vererek satın alma işlemini gerçekleştirmek üzere, ihale komisyonu adı dışında her ne ad altında olursa olsun (alım komisyonu, doğrudan temin komisyonu, doğrudan temin alım komisyonu, piyasa ve fiyat araştırma görevlileri gibi) idare tarafından oluşturulacak komisyonların veya görevlendirilecek kişilerin, muhatabı ve bedeli belli edecek şekilde verecekleri alım kararlarının veya piyasa ve fiyat araştırması sonucunda verecekleri satın alma kararlarının, 44 Seri No’lu Tebliğ hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.[23]

Ancak doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda sözleşme yapılması dışındaki hallerde (örneğin piyasa fiyat araştırma tutanağına) damga vergisinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda tereddütler bulunmakta ve bunun sonucunda idareler arasında yorum farklılıklarından kaynaklanan farklı uygulamalar yapılmaktadır. Nitekim aşağıda yer verilen Sayıştay kararlarından da anlaşılacağı üzere doğrudan temin yönteminde sözleşme dışındaki işlemlerden damga vergisi alınıp alınmayacağı hususunda tam bir netlik bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, 44 Seri No’lu Tebliğ hükümlerini açıklamadan önce bu konuda Sayıştay 4. Dairesi’nin 12.02.2008 tarihli kararına yer vermek, konunun ilgili birimler tarafından net bir şekilde çözülmesi gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. Söz konusu kararda 4. Daire; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesi hükümlerine göre satın alınan yolcu uçağı için düzenlenen “piyasa araştırma tutanağı” bir ihale kararı olmadığı gerekçesi ile damga vergisine tabi tutulmamıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar ihale usullerinin sayıldığı 18 inci maddeden doğrudan temin çıkartılmış ise de 22 nci madde hükümleri aynen muhafaza edilmiştir. Ayrıca düzenlenen “piyasa fiyat araştırma tutanağı” bir ihale kararının tüm niteliklerini taşıması nedeniyle ihale kararı gibi damga vergisine tabi olması gerektiğine,” karar vermiştir.[24] Görüldüğü üzere 4. Daire doğrudan temin kapsamında düzenlenen piyasa fiyat araştırma tutanağını bir ihale kararı olarak değerlendirmiş ve damga vergisi uygulanması gerektiğine hükmetmiştir.

Diğer taraftan, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda damga vergisi uygulamalarının ne şekilde yürütüleceği Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan 44 Seri No’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği’nde açıklanmıştır:

“İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi gereğince yaptıkları alımlar sırasında düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulamasının aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, bu maddede belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında da, “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almıştır.

2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde de, “… 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlilik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarenin takdirindedir.

Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir.” denilmektedir.

Bu çerçevede, idarelerin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında yapacakları alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin, idarelerce kurulacak ihale komisyonlarınca bir ihale kararının alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir. Ancak, söz konusu alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmemesi ve ihale komisyonları kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde ise damga vergisinin aranılmayacağı tabiidir”.[25]

Söz konusu Tebliğ hükümlerine göre, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımların, idarenin takdiriyle ihale komisyonu kurmadan ve bu komisyonun aldığı bir ihale kararı olmadan ve sözleşme yapılmadan gerçekleşmesi durumunda damga vergisi uygulamasının yapılmaması, ihale kararı veya sözleşmeden herhangi birinin veya her ikisinin de mevcut olması halinde damga vergisinin uygulanması gerekmektedir. Ancak yukarıda alıntılandığı üzere Sayıştay 4. Dairesi ise aksi yönde bir karar almıştır. Bu nedenle doğrudan temin uygulamalarında “ihale kararı” teriminin hangi belgeleri kapsayıp kapsamadığı konusunda açık, anlaşılır ve net bir açıklamaya ihtiyaç bulunduğu düşünülmektedir.

Öte yandan Sayıştay 5. Dairesi 30.10.2008 tarihli kararında ise; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesine göre doğrudan temin usulüyle yaptırılan işlerde sözleşme yapılması ve ihale kararı alınması gerekmediğinden, çeşitli firmalardan doğrudan temin usulüyle yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin olarak yapılan sözleşmelerden sözleşme damga vergisi ve düzenlenen ihale komisyon kararlarından karar pulu kesilmemiş olmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığına,” karar vermiştir.[26] Söz konusu 4. ve 5. Daire kararları incelendiğinde, doğrudan temin yönteminde damga vergisi uygulaması konusunda birbirlerinden oldukça farklı oldukları göze çarpmaktadır. Dolayısıyla, genel olarak damga vergisi mevzuatı ile kamu ihale mevzuatının kavram ve süreç birlikteliğinin sağlanması, özel olarak da doğrudan temin yönteminde damga vergisi uygulamasında yaşanan sıkıntıların giderilmesine yönelik mevzuat düzenlemelerinin yapılmasının gerekli olduğu düşünülmektedir.

Öte yandan doğrudan temin yöntemi kullanılarak yapılan alımlar sonucunda düzenlenen fatura ve fatura yerine geçen belgelerin bedelleri üzerinden damga vergisi kesintisinin yapıldığı uygulamalar da bulunmaktadır. Bu konuda Sayıştay 1. Dairesinin kararının önemli olduğu düşünülmektedir.[27] Daire bu konudaki kararında “4914 sayılı Kanunun 12’nci maddesiyle doğrudan temin usulü ihale usulleri arasından çıkarılmış olup, bu tür alımlarda sözleşme düzenleme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kıyas yoluyla vergi ihdas edilemeyeceği, vergi hukukunun temel ilkelerinden olması nedeniyle de, doğrudan temin yoluyla mal ve hizmet alımlarında sözleşme düzenlenmemesi durumunda, fatura ve fatura yerine geçen belgelerin kıyas yoluyla sözleşme olarak kabul edilmesi mümkün değildir.” tespitinde bulunarak, “Dolayısıyla söz konusu alım nedeniyle sözleşme damga vergisi kesilmemesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığına” karar vermiştir.

4- SONUÇ

Kamu satın alma sürecinin önemli bir bileşeni olan doğrudan temin yönteminin uygulamaları konusunda bazı belirsizlikler ve uygulama farklılıkları bulunmaktadır. Konuyla ilgili mevzuatta yer alan ve birbiriyle uyumlu olmayan tanımlamalar ve düzenlemelerin varlığı, bu belirsizliklerin ve yanlış uygulamaların temel sebepleri arasındadır.

Doğrudan temin bir ihale usulü olmasa da, bu yöntem kullanılarak yapılan alımların kamu alımlarının temel ilkelerinden ve işlemlerinden muaf olmadığı ve olamayacağı son derece açıktır. Bu nedenle, doğrudan temin yöntemi de gereken özen gösterilerek ve usulüne uygun şekilde gerçekleştirilmelidir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile kamu mali yönetim sistemimize giren, iç kontrol ve risk yönetimi anlayışı çerçevesinde değerlendirildiğinde, mevzuata uymanın gerek şart olduğu ancak yeter şart olmadığı göz önünde tutularak, doğrudan temin yönteminin uygulamasında idarelerin risk odaklı bir yaklaşımla, mevzuata aykırı olmamak üzere kontrol faaliyetleri tasarlamaları ve uygulamaları gerektiği değerlendirilmektedir.

Örneğin, ilgili mevzuat doğrudan temin yöntemi kullanarak alım gerçekleştirmeleri halinde idareleri, şartname hazırlama konusunda serbest bırakmasına rağmen, alım konusu işi tanımlayacak basit de olsa şartnamelerin hazırlanması bir kontrol faaliyeti olarak tasarlanabilir ve uygulanabilir.

Benzer şekilde, yaklaşık maliyetin önceden belirlenerek onay belgesine yazılması ve yaklaşık maliyete göre doğrudan temine karar verilmesi ve ödenek kontrolü yapılması da, etkin bir risk yönetimi açısından önemli bir kontrol faaliyeti olacaktır.

Bunun yanı sıra, satın alma sürecinde doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlara ilişkin işlemlerin açıkça mevzuata aykırılığı söz konusu olmasa bile, sadece mevzuata uygunluk yeterli olarak görülmemelidir. Bu nedenle, mevzuatta nasıl uygulanacağı belirsiz olan ve idarelerin inisiyatifine bırakılan hususlara ilişkin süreçlerin, 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri ve risk unsurları da göz önünde tutularak, etkin bir şekilde ve kamu yararına uygun olarak yürütülebilmesi için, idareler tarafından uygun ve etkili kontrol faaliyetlerinin tasarlanması ve uygulanması gerektiği düşünülmektedir.

 İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20

KAYNAKÇA

1- AZAK, H.İbrahim, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/D Maddesi Uyarınca Doğrudan Temin ve Uygulanması”, İller ve Belediyeler Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2010, Sayı: 750, 751, 752, s. 46-59.

2- BÜYÜKBAŞ, Ercan ve ORMANOĞLU, Burhan, “İhale Kararları ve Damga Vergisi”, İller ve Belediyeler Dergisi, Temmuz 2011, Sayı: 759, s.50-59.

3- ÇOLAK, H.Bayram, “İhale Usulü Olmaktan Çıkartılan Doğrudan Temin Usulünün Esasları, İdareye Sağladığı Kolaylıklar ve İdarelerin Dikkat Etmesi Gereken Hususlar”, http://hacibayramcolak.net/makaleler/66-makale10.html, Erişim Tarihi: 19.10.2011.

4- Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği Seri No: 44, 16.05.2005 tarihli ve 25788 sayılı Resmi Gazete.

5- Danışmanlık Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği.

6- Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği.

7- Kamu Alımları İzleme Raporu 2010, Kamu İhale Kurumu, Mart 2010, http://www.ihale.gov.tr/Istatistikler_Raporlar/ihale_istatistikleri.htm.

8- Kamu İhale Genel Tebliği, 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazete.

9- Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği, 15.08.2007 tarihli ve 26614 sayılı Resmi Gazete.

10- Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik.

11- Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği, 31.12.2005 tarihli ve 26040 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete.

12- Ramazan ŞENER, “Kamu İdarelerinde Doğrudan Temin Yöntemi”, http://www.muhasebeciyizbiz.com/kamu-idarelerinde-dogrudan-temin-yontemi.html, Erişim Tarihi: 18.10.2011.

13- Sayıştay 1. Dairesi, Karar No: 8871, Karar Tarihi: 21.03.2006, http://www.sayistay.gov.tr/karar/karararamasonuc.asp?id=2014.

14- Sayıştay 4. Dairesi’nin 12.02.2008 tarihli kararı, Tutanak No: 30561, Sayıştay Kararları Seçme Kararlar (1.1.2008-31.12.2008), http://www.sayistay.gov.tr/yayin/yayinicerik/sayistay2008kararlar.pdf, s.220.

15- Sayıştay 5. Dairesi’nin 30.10.2008 tarihli kararı, Tutanak No: 11544, Sayıştay Kararları Seçme Kararlar (1.1.2008-31.12.2008), http://www.sayistay.gov.tr/yayin/yayinicerik/sayistay2008kararlar.pdf, s.222.

16- Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği.

17- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu.

18- 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu.

19- http://strateji.erciyes.edu.tr/egitim/7_11nisanantalya/dogrudan_temin.doc, Erişim Tarihi: 14.10.2011.

[1] 2010 yılı verilerine göre, doğrudan temin yöntemi kullanılarak 2010 yılında toplam 5.866.929.000 TL’lik (Toplam Kamu Alımları İçindeki Pay: % 8.77) alım gerçekleştirilmiştir. Bkz., Kamu Alımları İzleme Raporu 2010, Kamu İhale Kurumu, Mart 2010, s. 5-6, http://www.ihale.gov.tr/Istatistikler_ Raporlar/ihale_istatistikleri.htm.

[2] 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazete.

[3] 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazete.

[4] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Madde 4.

[5] Kamu İhale Kurumu’nun 2011/1 sayılı Tebliği ile 23/1/2011 tarihli ve 27824 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan güncel rakamlar madde metnine işlenmiş olup, 01.02.2011 – 31.01.2012 dönemini kapsamaktadır.

[6] Kamu İhale Genel Tebliği, Madde 22, 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazete.

[7] Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği, Madde 63, 31.12.2005 tarihli ve 26040 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği, Madde 49, 15.08.2007 tarihli ve 26614 sayılı Resmi Gazete.

[8] Kamu Alımları İzleme Raporu 2010, Kamu İhale Kurumu, Mart 2010, s. 6, http://www.ihale.gov.tr/Istatistikler_Raporlar/ihale_istatistikleri.htm, Erişim Tarihi: 17.10.2011.

[9] Ramazan ŞENER, “Kamu İdarelerinde Doğrudan Temin Yöntemi”, http://www.muhasebeciyizbiz.com/kamu-idarelerinde-dogrudan-temin-yontemi.html, Erişim Tarihi: 18.10.2011.

[10] H.İbrahim AZAK, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/D Maddesi Uyarınca Doğrudan Temin ve Uygulanması”, İller ve Belediyeler Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2010, Sayı: 750-751-752, s. 50.

[11] Kamu İhale Kanunu, Madde 7 ve Kamu İhale Genel Tebliği, Madde 22.

[12] Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Madde 32.

[13] Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği, Madde 4, 5, 63 ve Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği, Madde 3, 4, 49.

[14] Kamu İhale Mevzuatı-Standart Formlar-İhale Onay Belgesi (KİK001.0/M-H-D ve KİK001.1/Y), http://www.ihale.gov.tr/mevzuat/.

[15] Kamu İhale Mevzuatı-Standart Formlar-Tek Kaynaktan Temin Formu (KİK026.0/M-H), http://www.ihale.gov.tr/mevzuat/.

[16] Yapım, mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alım ihaleleri uygulama yönetmelikleri doğrudan temini kapsamamaktadır.

[17] http://strateji.erciyes.edu.tr/egitim/7_11nisanantalya/dogrudan_temin.doc, Erişim Tarihi: 14.10.2011.

[18] H.Bayram ÇOLAK, “İhale Usulü Olmaktan Çıkartılan Doğrudan Temin Usulünün Esasları, İdareye Sağladığı Kolaylıklar ve İdarelerin Dikkat Etmesi Gereken Hususlar”, http://hacibayramcolak.net/makaleler/66-makale10.html, Erişim Tarihi: 19.10.2011.

[19] H.İbrahim AZAK, a.g.e., s. 48.

[20] Ramazan ŞENER, a.g.e., www.muhasebeciyizbiz.com.

[21] Ramazan ŞENER, a.g.e., www.muhasebeciyizbiz.com.

[22] Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği, Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği, Danışmanlık Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği.

[23] Ercan BÜYÜKBAŞ, Burhan ORMANOĞLU, “Damga Vergisi Uygulanacak İhale Kararları Hakkında Bir Değerlendirme”, Mali Hukuk Dergisi, Mayıs-Haziran 2011, Sayı: 153, s.12-19.

[24] Sayıştay 4. Dairesi’nin 12.02.2008 tarihli kararı, Tutanak No: 30561, Sayıştay Kararları Seçme Kararlar (1.1.2008-31.12.2008), http://www.sayistay.gov.tr/yayin/yayinicerik/sayistay2008kararlar.pdf, s.220.

[25] Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği Seri No: 44, 16.05.2005 tarihli ve 25788 sayılı Resmi Gazete.

[26] Sayıştay 5. Dairesi’nin 30.10.2008 tarihli kararı, Tutanak No: 11544, Sayıştay Kararları Seçme Kararlar (1.1.2008-31.12.2008), http://www.sayistay.gov.tr/yayin/yayinicerik/sayistay2008kararlar.pdf, s.222.

[27] Sayıştay 1. Dairesi, Karar No: 2006/8871, Karar Tarihi: 21.03.2006, http://www.sayistay.gov.tr/karar/karararamasonuc.asp?id=2014.

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20