4734/22-C DOĞRUDAN TEMİN ALIMLARINDA GENEL ŞARTLAR ve PİYASA FİYAT ARAŞTIRMA ZORUNLULUĞU (Mali Hukuk Sayı: 171, Mayıs-Haziran 2014)

GİRİŞ

4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu’muzda doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması ve böylece içerdiği usul kolaylıkları sayesinde ihtiyaç konusu mal, hizmet veya yapım işinin temininde zaman tasarrufu öngörmesi idareler açısından her zaman tercih edilir bir yöntem olmuştur. Elbette idareler bu tercihlerini mevzuatın çizdiği sınırlar çerçevesinde şekillendirmelidirler. 4734/22-c bendi kapsamında doğrudan temin yoluyla yapılabilecek alımlar ile ilgili de kanun maddesi ve ikincil mevzuatta belli kriterler mevcuttur. 22/c bendi kapsamında yapılacak alımların tek yükleniciden yapılacak olması, daha doğrusu yüklenicisinin belirli olması idarelerin söz konusu alımla ilgili piyasa fiyat araştırmasını yapmamasını gerektirmez.

1-İLGİLİ MEVZUAT

1.1.Doğrudan Teminde 22/c Genel Hükümleri

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir” Denildikten sonra c bendinde; “…

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.” Hükmü bulunmaktadır.

Madde 22’nin sonunda, Kanun maddesinde bentler halinde sayılan alımlarla ilgili genel bağlayıcı nitelikte “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” Denilmektedir.

Buna göre 22/c ile ilgili alımlarda “Kolaylıklar” şu şekilde sayılabilir:

• İlân yapılması
• Teminat alınması
• İhale komisyonu kurulması
• Yeterlik kurallarını arama

zorunluluğuyoktur.

1.2.Doğrudan Teminde 22/c Genel Şartlar

1.2.1.Esasa İlişkin Şartlar

Kanun metninde “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin”  ifadesi bulunmaktadır. Altını çizdiğimiz kelimelerin her biri söz konusu alımın içeriğine ilişkin ayrı bir şarttır. Şöyle ki,

• Mevcudiyet: Alım konusu mal ve hizmetin öncelikle kurumda hala mevcut olması gerekmektedir.
• İlişkili Olma: Söz konusu alımın öncekilerle uyum ve standardizasyonun sağlanması açısından ilişkili bir alım olması.

Kamu İhale Genel Tebliğinde bu hususta “22.4.1.1 Bu kapsamda yapılacak alımlarda, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak;….yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır.

• Zorunluluk: Söz konusu alımın uyum ve standardizasyonun sağlanması için zorunluluk içermesi

Kamu İhale Genel Tebliğinde bu hususta “22.4.1.3. …ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekmektedir.

• Alım Konusu: Söz konusu alımın mal veya hizmet olması. Yapım işleri bu anlamda 22/c bendi kapsamında değildir.

1.2.2.Usule İlişkin Şartlar

1.2.2.1.Sözleşme Yönünden

Kanun metninde yer alan“asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle” ifadesinden hareketle;

• Sözleşmenin Varlığı: Söz konusu alımın 22/c bendi kapsamında yapılabilmesi için öncelikle daha önce bir sözleşme (Asıl Sözleşme) ‘nin varlığı gereklidir. Bu anlamda örneğin sözleşme imzalanmamış alımlar için sonrasında 22/c bendi kapsamında müteakip alımlar yapılamayacaktır.
• Sözleşme Yapma Zorunluluğu: 22/c bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımları için sözleşme düzenleme zorunluluğu bulunmaktadır

Kamu İhale Genel Tebliğinde Sözleşme Yapma zorunluluğu ile ilgili olarak“22.1.1.3. Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.” Denilmektedir.

• Süre: Yapılacak sözleşmenin sürelerinde toplam süre 3 yılı geçemeyecektir. Burada dikkat çeken husus Kanun maddesinin asıl sözleşmeye istinaden birden fazla alıma cevaz vermesidir. Yeter ki müteakip alımlarla ilgili imzalanacak sürelerin toplam süresi 3 yılı geçmesin

4734/22 ile ilgili Kanun gerekçesinde[1] bu konuyla ilgili olarak;“(c) bendindeki düzenlemenin Avrupa Birliği direktiflerindeki üç yıllık sınırla ilgisinin doğru biçimde kurulamadığı görüldüğünden, teknik uyum ve standardizasyon zorunluluğundan kaynaklanan alımlarda ilk alımın yapıldığı yıldan sonraki alımların asıl sözleşmenin süresi uzatılmak suretiyle yapılması sağlanmaktadır. Avrupa Birliği normlarına uygun olarak bu şekildeki uzatmaların toplam süresinin üç yılı geçmemesi ve üç yılın sonunda aynı bent kapsamında yeni bir sözleşme yapılması esası benimsenmektedir.” Denilmiştir.

1.2.2.2.Yüklenici Yönünden

Kanun metninde yer alan “ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” ifadesinden hareketle; söz konusu mal ve hizmet alımının yüklenicisi sadece “ilk alım yapılan yüklenici” olabilecektir. Bununla ilgili mevzuatta Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form düzenlenerek gerekçelendirilmesi öngörülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili kısmında “22.1.1.5. Ayrıca, 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) bentleri kapsamında idarece yapılacak alımlarda kullanılmak üzere, “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” yer almaktadır (KİK022.0/M ve KİK021.0/H). Anılan form hazırlanırken formdaki dipnot belirlemelerine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Buna göre alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir. Diğer yandan mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.

1.2.2.3. Kanun Maddesinin Son Fıkrasında Yer Alan Piyasa Fiyat Araştırması Yönünden

Madde 22’nin sonunda yer alan “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, …ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” İfadesinde dikkat çeken husus madde hükmünün “Edilebilir” ile değil “Edilir” şeklinde emir ifadesiyle bitmiş olmasıdır. Doğrudan temin yöntemi idareler için bir tercih olmakla birlikte maddenin piyasa fiyat araştırmasını içeren hükmü bir tercih değil zorunluluktur. Şimdi bu konuyu aşağıda ayrı bir başlık halinde ikincil mevzuatıyla birlikte ele alalım.

2.YAKLAŞIK MALİYETİN TESPİTİNDE PİYASA FİYAT ARAŞTIRMA ZORUNLULUĞU

Yukarıda yer verdiğimiz üzere Kanun’un 22 nci maddesinin sonunda yer alan “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, …ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmün piyasa fiyat araştırması yapılması zorunluluğunun tüm bentleri kapsadığından kuşku yoktur. Konuyla ilgili ikincil mevzuatta yer alan hususlar ise şu şekildedir:

Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili kısımlarında;

 “22.1.1.4. Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir. (Ek cümle: RG-28/11/2013-28835) Ancak doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, piyasa araştırması yapılması aşamasında bu hususun belirtilerek fiyat tekliflerinin alınması gerekmektedir.

22.1.1.5. …Diğer yandan mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.

22.4.1.2 Bu saptamaların idarelerin teknik birimlerince yapılması esas olmakla birlikte konu ile ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınması da mümkün bulunmaktadır. İdareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu zorunlulukların idarece saptanması durumunda, yapılacak alımlarda; ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilecektir. İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmeyecektir. ”

Denilmektedir.

Buna göre yukarıda açıkça görüldüğü üzere 4734/22-c bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımları ile ilgili olarak tek yükleniciden alım yapılabilir olması piyasa fiyat araştırması yapma zorunluluğunu kaldırmamaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat alımın tek yükleniciden yapılacak olması dahi piyasa fiyat araştırmasını zorunlu kılmaktadır.

SONUÇ

Kamu İhale Genel Tebliğinde geçen ifadelerle; idareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluk idarelerin takdirinde bulunduğundan; ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması ardından söz konusu alımın ilk yükleniciden yapılmadan önce “piyasa fiyat araştırması yapılarak” yaklaşık maliyetinin tespit edilmesi gerekmektedir. 4734 madde 22 kapsamda yapılacak alımlarda da, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği hassasiyetin gösterilmesi sorumlulukla ilgili sonraki sorunların önlenmesi adına görevlilerin yararınadır. Zira Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca mal ve hizmetlerin ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden temini” başlıklı 22.4. bendinin 22.4.1.1  kısmında açıkçaKanunun 5 inci maddesindeki ilkelere atıfta bulunulmuş olup,4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60.maddesinde “5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” Denilmektedir. Bu açıdan söz konusu alımlarda piyasa fiyat araştırması yapılması hususu temel ilkelerle bağlantılı 4734/60 ıncı madde kapsamında sorumluluk içeren bir usul şartıdır.

[1]4734/22 nci maddeye 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle getirilen değişiklik gerekçesi

İHALE HUKUKU İLE İLGİLİ TÜM SORUNLARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN