Kamu İhale Dokümanlarının Delil Sözleşmesi Niteliği (MALİ HUKUK SAYI: 151, OCAK-ŞUBAT 2011)

1-Giriş

Kamu kurumları ile sözleşme imzalayan yüklenicilerin, imzaladıkları ihale dokümanlarını iyi şekilde bilmeleri gerektiğini ifade etmek için ticari ilişkilerde geçerli olan basiretli birer tüccar olmaları gerektiği söylenebilir. Kamu kurumlarının her birisinin her bir ihale için tek başına ayrı sözleşme ve şartname hazırlamalarının mümkün olmadığı rahatlıkla söylenebilir. Kamu da farklı uygulamaların önüne geçmek için merkezi bir kamu kurumu tarafından tüm kurumların kullanımına açık hatta onların kullanımının zorunlu olduğu tip sözleşme ve şartnameler hazırlanmaktadır. Sözleşmelerin her iki tarafın müzakereleri sonucu sözleşme serbestiyeti içersinde imzalanması gerektiği genel kuralına bir istisna olabilecek böylesi durumda, kamu kurumundan ihale almak isteyen istekliler, Kamu İhale Kurumu’nun tek taraflı olarak hazırladıkları dokümanları tip metinleri de kabul etmiş sayılmaktadırlar.

Bu yazımızda kamu kurumları ile yüklenicilerin imzaladıkları sözleşmelerin ve sözleşme eki şartnamelerin hukuki durumu ve tarafları bağlayıcılığının yanında, bu hükümlerin taraflar arası eşitlik prensibi ile bağdaşıp bağdaşmadığını incelemeye çalışacağız.

2-Kamu İhalelerinde Sözleşme ve Şartnameler

İki kişi arasında yapılacak hukuki bir işlemde tarafların hak görev ve sorumluluklarının belirlenerek gelecekte ortaya çıkabilecek herhangi bir ihtilaf durumunda, uyuşmazlığın çözümüne esas olmak üzere akdedilen belgelere sözleşme denilebilir. Ülkemizde yüzlerce kamu kurumu olup bu kamu kurumları milyarlarca TL tutarında yüzlerce ihale yapmaktadırlar. Ülkemizde kamu kurumları arasında farklı uygulamaların önüne geçmek ve geçmiş tecrübeleri hukuki ve teknik anlamda değerlendirmek amacıyla tüm kamu kurumları için yol gösterici ve yeknesaklığı sağlamak açısından da kullanmaları zorunlu olan tip sözleşme ve tip şartnamelerin merkezi bir kamu kurumu tarafından hazırlanması yolu tercih edilmektedir.

Kamu kurumları ihtiyaç duydukları mal, hizmet veya yapım işini geşigüzel bir şekilde tedarik edemezler. Kullandıkları kaynak kamu kaynağı olduğu için, hesap verme sorumluluğunun da gereği olarak her türlü alımını belirli bir düzen içinde gerçekleştirmek zorundadırlar. 2003 yılında yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile bu kanunun getirdiği yeni ihale düzeninde en önemli aktör hiç şüphesiz Kamu İhale Kurumu olmaktadır.

Uzun yıllara Bayındırlık ve Maliye Bakanlıklarınca hazırlanan tip sözleşmelerin 2003 yılından itibaren yeni kurulan Kamu İhale Kurumunca hazırlandığını belirtmek gerekir.

4734 sayılı Kanunun 53/2. maddesinde “Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek” kurumun görevleri arasında sayılmıştır. Kamu İhale Kurumu ikincil mevzuat olarak da ifade edilebilecek olan tip sözleşme, şartname gibi dokümanları hazırlayarak kamu kurumlarının kullanımına açmıştır. Kanunun Kapsam başlıklı 2. maddesinde ifade edilen kurumların yapmayı düşündükleri ihalelerinde Kurum tarafından hazırlanmış olan tip sözleşme ve şartnameleri kullanmaları bir zorunluluktur. Hazırlanmış olan bu sözleşme ve şartnamelerde belirli bölümler boş bırakılmış olmakla boş bırakılan bu yerler işin adı, zamanı yeri gibi her işte farklılık arz edeceği muhakkak olan noktalara dairdir.

Kamu İhale Kurumu mal, hizmet ve yapım İşleri ile ilgili ayrı uygulama yönetmelikleri hazırlamış ve yönetmeliklerin devamında tip sözleşme ve tip şartnameleri de yayımlayarak uygulayıcıların istifadesine sunmuştur. Mal, hizmet ve yapım ihalelerinde uygulanan ihale dokümanlarının hukuki statü olarak birbirinden farklı olmadığı için örnekler genellikle yapım işlerinin ihale dokümanları üzerinden verilecektir. Yapım İhaleleriyle ilgili olarak ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik ve bağlayıcılık sırası aşağıdaki gibi gösterilmiştir.

• Yapım İşleri Genel Şartnamesi
• İdari Şartname
• Sözleşme Tasarısı
• Uygulama Projesi
• Mahal Listesi
• Özel Teknik Şartname
• Genel Teknik Şartname
• Açıklamalar
• Diğer Ekler

Yapım İşeri ihalelerinde dikkat edilirse ilk önde yer alan doküman Yapım İşleri Genel Şartnamesidir. Daha sonra gelen dokümanlardaki esas ve usullerinde taraflar açısında öncelik sırasına uygun olacak şekilde bağlayıcı olacağını belirtmek gerekir.

Genel sözleşme şartları olarak da ifade edilebilecek olan tip sözleşmeleri, dolaylı olarak sözleşmenin de taraftarı olan devlet formule etmektedir. Bu noktada tarafların eşitliği temel prensibine dayanması gereken sözleşmenin tarafların eşitliğini ne ölçüde sağladığının tartışılması gerekir.

İdare ile yaptığı sözleşmeye herhangi bir etkisi ol(a)mayan yüklenicinin kendi istek ve tekliflerini sözleşmeye aksettirdiğini ve kendi haklarını korumaya aldığını söylemek mümkün değildir. Çünkü bu tip sözleşmeler müzakereye açık değildir. Yüklenicinin bu şartlara itiraz hakkı hemen hemen yok gibidir. Yüklenici ya sözleşmeyi imzalar ya da ihaleyi alamama riskiyle karşı karşıyadır. Eğer yüklenici o işi gerçekten almak istiyorsa kendi aleyhine olduğunu bildiği şartları bile bile imzalamak zorunda kalmaktadır.

3- Delil Sözleşmesi

Taraflar aralarında anlaşmazlık çıkmadan önce veya çıktıktan sonra, anlaşmazlığı çözme konusunda başvurulacak delilleri bir sözleşme veya asıl sözleşmeye konulacak bir madde ile tespit edebilirler.

Delil Sözleşmesi, mevcut ya da ileride çıkabilecek bir hukuki ihtilafın, Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu’ndaki(HUMK) delillerle ilgili kurallar kısmen ya da tamamen bertaraf edilerek başka usullerle ve delillerle halledileceğinin kararlaştırılmasıdır.

Delil sözleşmesi elbette ki kanunun delil sözleşmesi yapılmasını yasaklamadığı konularda yapılabilir. Kanun bir olayın sadece belli delillerle ispatını emrediyorsa, o husus başka bir delil ile ispat edilemez. Örneğin gayrimenkule ilişkin satış işlemi sadece tapu sicili ile ispat edilebiliyorken bunu kişiler kendi aralarında yapacakları bir sözleşmeyle başka türlü ispat edilebilir kılamazlar.

Delil sözleşmesi ile taraflar belirli konularda başvuracakları delilleri daraltabilecekleri gibi genişletebilirler de. Delil sözleşmesindeki sınırlama veya genişletme hâkim tarafından da re’sen göz önünde bulundurulacağı için mahkemede delil sözleşmesinden başka delil gösterme imkânı olamayacaktır. Delil Sözleşmesi kanunu emredici olmayan kurallarının bertaraf edilebileceğine ilişkindir. Kanunun emredici kuralları sözleşme taraflarını evleviyetle bağlamaktadır.

Delil sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Ancak yazılı şekil geçerlilik şartı değil ispat şartıdır. İspat şartı olduğundan sözlü olarak yapılmış olan bir delil sözleşmesinin varlığı mahkemede ikrar edilebilir. Delil sözleşmesi asıl sözleşmeden ayrı olacak şekilde yapılabileceği gibi, asıl sözleşme içinde bir madde şeklinde de yapılabilir.

Delil Sözleşmeleri, özel hukukun tamamına hükmeden genel bir kuralın, sözleşme özgürlüğü ilkesinin tabii bir sonucu olarak geçerli kabul edilmektedir. HUMK’nun 287. maddesi delil sözleşmesini şu şekilde düzenlemiştir.

“Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar başka suretle ispat olunamaz. İki tarafça muayyen deliller ile ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında olvechile beynlerinde karar verildiği ikrar olunan maddeler hakkında başka delil kabul olunmaz.

Delil sözleşmesinde, taraflar arası uyuşmazlıklarda çözüm merci olarak gösterilen yerlerde merciler de tayin edilebilir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinde “Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.” Bu hüküm Yeni fiyat uyuşmazlıklarının Bayındırlık Kurulunu dışında başka bir merciye de gidilemeyeceği anlamını da taşır.

4- Sözleşme ve Şartnamelerin Delil sözleşmesi Olma Niteliği ve Taraflar Arası Eşitlik

Kamu kurumu ile ihale sözleşmesi imzalayan özel hukuk kişisinin eşit olması gerektiği 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 5. maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” denilmektedir.

İstekliler ve yükleniciler ile karşılıklı müzakere edilmeksizin belirli bir şablonda olan dokümanlar üzerinden akdedilen sözleşmeler yüklenicilerin fikirleri alınmadan varsa itirazları veya değişiklik önerileri gözden geçirilmeden onlara dayatılan bir sözleşme yapım şeklidir ki bunun kanunun izah ettiği eşitlik prensibine çok da uygun olacağını söylemek zordur. Kanun aslında imzalanan sözleşme ve şartnamelerin yorumunda eşitlik prensibine dikkat edilsin derken bu sözleşmelerin hazırlanması aşamasında eşitlik prensibini göz ardı etmektedir.

Özellikle yüklenici ile idarelerin karşı karşıya geldiklerinde, herhangi bir uyuşmazlık çıktığında hüküm ifa edecek olan şartname hükümleri, tarafların eşir hak ve yükümlülüklere sahip olması beklenen bir özel hukuk ilişkisinde durumun hiç de öyle olmadığını gösteren örneklerle doludur.

Uygulamada özellikle yükleniciler ile kamu idareleri arasında hak talepleri konusunda uyuşmazlık çıktığında mahkemeler önünde çözüm arayışlarında gündeme gelen ihale dokümanları, yukarıda da izah edildiği gibi hâkimler tarafından da re’sen dikkate alınacaktır. Yüklenicilerin imza ettikleri sözleşme ve sözleşme eki olan şartname hükümlerine tam olarak vâkıf olamamalarında da kaynaklanan hak taleplerinde mahkemeler uyuşmazlığı tarafların eşitliği prensibine göre değerlendirmek durumundadır. Buna rağmen genel kaide bir sözleşme akdeden kimsenin imzası ile bağımlı olduğu gerçeğidir. Ancak tarafların özgür iradeleriyle imza ettikleri ve delil tespiti konusunda belirli kurallar getirdikleri hükümler elbette ki öncelikli hüküm ifa edecektir.

Türk Mahkemeleri (özellikle Yargıtay ve Sayıştay) aldığı sayısız kararda herkesin sözleşme yapmada özgür olduğunu ve sözleşme yapıp yapmamakta serbest olduğunu belirterek “sözleşme sözleşmedir, sözleşmeyi imzalayan hükümleriyle bağlıdır” tezini savunmuştur. Sözleşme taraflarının özellikle de yüklenicilerin sözleşmeye imza atarak delil sözleşmesi niteliği kazanan şartname hükümlerini de kabul ettiklerini ifade eden kararlar vermiştir.

Yargıtay vermiş olduğu bir kararında[1] Sözleşmeye dayalı olarak yapılan bir işin tesliminin aynı sözleşmenin 8. maddesinde, “iş sahibine teslim edilecek imalatın davalının kalite kontrol müdürlüğünce kabul edilmesi halinde teslim edilmiş sayılacağı, iade kararına karşı itiraz edilmeyeceği belirtilmiş olmakla bu hususun HUMK’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi olarak kabulü gerektiğinden tarafları bağlayıcı olup mahkemece de resen nazara alınacaktır. Bu durumda kalite kontrol müdürlüğünce kabul edilmeyen mallar davacıya iade edilmişse davacı bir bedel talep edemeyecektir. Ancak iade olunmamış ise bedelden tenzil suretiyle değerlendirilmesi gerektiği gibi tamiratla kabul edilebilecek mamullerde de bedelden indirim yoluna gidilerek davalı elinde kalan mamullerin bedeli ödenmelidir. Bu sebeple mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yapılıp gerektiğinde işin uzmanı bir teknik eleman da keşif heyetine katılarak alınacak ek bir raporla davacının iade faturası nedeniyle bir alacağı saptandığı takdirde bunun bedelinin de davalıdan tahsiline karar verilmelidir”, diyerek taraflar arasında imzalanan sözleşme ve içeriğinin delil sözleşmesi olarak nitelendirileceğini ve buradaki usullerin mahkemeyi de bağlayıcı anlamı olduğunu ifade etmiştir.

Kamu ihalelerinde de yükleniciler ile en fazla uyuşmazlığa sebep olan konuların başında geçici hakedişlerde yapılan ödemeler ve yüklenicilerin bunlara itirazı ile sözleşmede fiyatı belli olmayan işler için daha sonradan yapılan yeni fiyat uygulamaları oluşturmaktadır.

Kamu Yapım İşlerinde sözleşme eki olarak kullanılan eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (4734 sayılı Kanunla ismi Yapım İşleri Genel Şartnamesi olarak değişti) de mahkemelerce üzerinde özenle durulan ve hükümleri esas alınan bir dokümandır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesinde Geçici hakedişlerin düzenlenmesi ve ödenmesi aşamasında özellikle hakedişlere, yüklenicinin itirazı varsa, bu itirazların ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

“Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.”

Yüklenici itirazlarını yukarıdaki maddede ifade edildiği şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yüklenicinin şekil şartlarına dikkat ederek ihtirazi kaydı varsa itiraz ettiği noktaları geçici hakedişlere derc etmesi gerekir. Aksi halde geçici hakediş yüklenicinin talepleri yönünden kesinleşmiş olacaktır[2].

Yüklenici ile idare arasında ortaya çıkan uyuşmazlık sebeplerinin en önemlilerinden bir diğeri de yeni birim fiyat tespiti konusudur. Sözleşme ve eklerinde fiyatı belli olmayıp işin devamı sırasında yapılması idarece istenen iş kalemleri için sözleşmede öngörülen usuller dahilinde tespit edilmesi gereken yeni fiyatların tespiti idareler ile yükleniciler arasında sorun olduğu gibi özellikle Sayıştay Denetimlerinde en fazla sorgu konusu yapılan konulardan bir tanesidir. Konumuz Yeni Birim Fiyatın nasıl tespit edildiğinden daha fazla sözleşme eki şartnamelerin delil sözleşmesi niteliği olduğu için sadece bu konuya değinerek ayrıntılara girmeyelim.

Sözleşmede yer alamayan bir imalata ihtiyaç olduğunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinde ifade edilen esaslara göre Yeni Birim fiyat tespit edilerek ödemeler bu fiyatlar üzerinden yapılacaktır. Taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık ortaya çıktığında taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenecek ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilecektir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

Sayıştay Temyiz Kurulu vermiş olduğu bir kararında[3] “Düzenlenen yeni birim fiyat yüklenicinin başvuru tarihinden sonra yapılmış olan imalatlara uygulanabailecek olup, hakediş raporlarına usulünce itirazda bulunulmadığı hususu da dikkate alındığında, bu başvurudan önceki tarihlerde gerçekleştirilmiş imalat miktarlarına uygulanması hukuken mümkün değildir.”

Yeni birim fiyat yapılması konusunda Yapım İşleri genel Şartnamesinde açıklanan esas ve usuller kapsamında yapılması gereğini, şartnamenin delil sözleşmesi olması ve taraflar açısından olduğu kadar hakimleri de bağladığı gerekçesi göz önünde Yargıtay bir kararında[4] “Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen esas ve usule uygun biçimde düzenlenmemiş olan yeni birim fiyatların bağlayıcılığı yoktur ve kazanılmış hak teşkil etmez” diyerek YİGŞ’nde açıklanan esas ve usullerin taraflarca ve mahkemece dikkate alınması gerekli birer delil sözleşmesi hükmü olduğunu ifade etmiştir.

5.Sonuç

Kamu kurumları ile sözleşme yapan yükleniciler, imzaladıkları sözleşmenin tüm detayları ile bağlıdırlar. Bazı maddelerdeki kısıtlayıcı hükümler ilerde hak arama imkânını ortadan kaldıracak bile olabilir. Bazı maddeler süre ve şekil yönünden hak arama durumunda engel olarak önlerine çıkabilir.

Yüklenicilerin böyle durumlarda hak kayıplarına uğramaması için kendi bünyesinde ve/veya dışarıdan bir uzman hukukçu ile çalışması muhtemel hak kayıplarını engellemenin en önemli yoludur.

Yükleniciler kamu kurumları ile yaptıkları sözleşmelerdeki eşitlik prensibinin sözleşme eki şartnamelerle aslında idareler lehine hükümlerle dolu olduğunun farkında olmalıdırlar.

Zaten Dünya Bankası başta olmak üzere uluslar arası yatırım kredisi veren kreditörler taraflar arası eşitlik ilkesine tam uymadığı ve uyuşmazlık halinde hızlı ve adil bir çözüm getirmediği için Kamu İhale Kurumunun hazırlamış olduğu yerel sözleşme ve şartnameleri kabul etmemektedir. Son dönemde tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de Uluslararası dış kredili projelerde taraflar arası daha dengeli risk paylaşımı yapan ve sorumlulukları daha adil paylaştıran FIDIC Şartnamelerinin uygulanması istenmektedir.

Yerli inşaat firmalarının uluslararası alanda da iş almaya başlaması ile daha fazla muhatap oldukları FIDIC Şartnameleri taraflar arası eşitliğe daha fazla dikkat eden yapısı Kamu İhale Kurumunca dikkate alınarak makul ölçülerde oradaki hükümlerin Tip sözleşme ve şartnamelere yerleştirilmesine gayret edilmesi gerekir.