BÜTÜN İSTEKLİLERİN VERGİ ve SGK BORCU KONTROL EDİLMELİDİR AMA BU KAPSAMDAKİ BELGELER YETERLİK KRİTERİ OLAMAZ

1. GİRİŞ ve KONUNUN MAHİYETİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesine göre;

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

istekliler ihale dışı bırakılır.

Bu düzenleme, vergi ve SGK borcu olan kişilerin ihale dışı bırakılacağını ve bu kontrolün de sadece sözleşme imzalanacak firma nezdinde yapılmayacağını net olarak göstermektedir. Analizimizde vergi ve SGK borcu üzerinden değerlendirme yapılacak olmakla birlikte, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ve taahhütnamede ifade edilen bütün hallerin bu kapsamda olduğunu ifade edebiliriz.

Önceleri ihale dışı bırakılmayı gerektiren belgeler ayrı ayrı talep edilmekteyken, 10 uncu maddede yapılan değişiklikle bunların taahhütname olarak da sunulabileceği hüküm altına alınmıştır. Son durumda ihaleye katılan istekliler teklif mektuplarında 10 uncu madde kapsamında ihale dışı bırakılmayı gerektirir durumda olmadıklarına yönelik olarak teklif mektuplarında taahhütname sunmaktadırlar:

“İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.”

Görüleceği üzere, ihalelere katılan kişiler vergi ve SGK borcu olmadığını taahhüt etmektedir.

10 uncu maddenin son fıkrasında şu hüküm yer almaktadır:

“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”

Bu hükme göre, gerçeğe aykırı hususlar içeren – yani vergi veya SGK borcu olduğu halde olmadığını beyan eden – taahhütname sunulması halinde, bu taahhüdü veren isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu durum gerçeğe uygun belge düzenlenmesi ile yakından ilgilidir. Burada sorumluluk ihalelere katılan isteklilere verilmiş olmakla birlikte, isteklilerin vergi ve SGK borçlarının olup olmadığını araştırma yükümlülüğü idarelerdedir. İdarelerin bu yönde araştırma yapmaması ve vergi borcu olduğu halde ihaleye katılan kişileri tespit etmemesi kanaatimizce kamu zararı olarak değerlendirilebilecektir.

Tebliğde konuya yönelik olarak şu ifade yer alır:

“17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”

Tebliğ düzenlemesinde, ihaleye katılan isteklilerin vergi veya sosyal güvenlik borcu gibi taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması halinde geçici teminatlara el konulacağı ifade edilmektedir. Burada kullanılan “anlaşılması” ifadesi, idarelerin kendi yapacakları incelemeleri kapsadığı gibi, ihbar, ihaleye katılan firmaların şikayetleri gibi uygulamaları da kapsamaktadır.

2. KİK’İN KONUYA YAKLAŞIMI

Tam da bu noktada, Kamu İhale Kurulunun 18.02.2013 tarih ve 2013/UH.III-1019 nolu kararında bu düzenlemelerin göz ardı edildiği görülmektedir.

İhaleye katılan isteklilerin prim borçlarının bulunduğuna yönelik iddia kapsamında alınan kararda;

“Bu hüküm doğrultusunda, isteklilerin teklif dosyalarında sosyal güvenlik borcu olup olmadıkları hakkında bir belge sunmalarına gerek bulunmamakta, ancak teklif mektuplarına ilişkin standart formun 2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, istekliler, sosyal güvenlik borcu olmadığına ilişkin olarak taahhüt vermektedirler.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan hükme göre ihale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Buna göre, sosyal güvenlik borcunun bulunup bulunmadığına ilişkin belge, ancak ihale üzerinde bırakılan istekliden istenir.

Sonuç olarak, kamu ihale mevzuatında, teklifleri değerlendirme aşamasında ihaleye teklif veren isteklilerin sosyal güvenlik borçlarının olup olmadığının idarelerce incelenmesi ve sosyal güvenlik borcu tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine dair bir uygulama yoktur. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan Çağrı Hizmet Taahhüt Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi (10.01.2013) itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olmadığına dair belgenin bu istekliden sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.”

Kamu İhale Kurulunun mezkur kararının şu sebeplerle hatalı olduğu görülmektedir:

- Tebliğde vergi veya SGK borcunun olduğunun anlaşılması halinde bu kişilerin teminatlarına el konulacağı hüküm altına alınmışken, bu düzenleme göz ardı edilmektedir.

- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre vergi ve SGK borcu olanlar ihale dışı bırakılmalıdır. Sadece üzerine ihale yapılan kişinin bu belgeleri verecek olması ve idarelerin bu yönde araştırma yapmaması halinde, bu madde anlamsız kalmaktadır.

- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklilerin ihale dışı bırakılıp teminatlarına el konulacağı hüküm altına alınmışken, kararla bu düzenleme işlevsiz hale gelmekte ve yapılacak araştırmalar engellenmektedir.

- Kanunun ilk halinde belge olarak sunulan ve bu belgelerin sunulmasının zorluğundan kaynaklı olarak getirilen düzenleme, kararın ele alınış mantığına yansımamaktadır.

- Vergi ve SGK borcu olanların ihale dışı bırakılması gerektiğini emreden Kanun maddesi karşısında, mezkûr karardaki gibi bir yaklaşımın yapım işleri sınır değer uygulamaları ve aşırı düşük teklif sorgulaması düzenlemelerin de hatalara sebep olacağı dikkate alınmamaktadır.

- Vergi ve SGK borcu olup olmadığına yönelik bir inceleme yapılması ve borcu olanların ihale dışı bırakılması uygulamasının olmadığı kararda ifade edilmekle, Kanun maddeleri göz ardı edilmekte, idarelerin hatalı ve genel mahiyetli davranışları doğru olarak ele alınmaktadır. Uygulamanın olmaması yapılmamasından kaynaklı olup, uygulamanın olmaması yapılamayacağı veya Kanun tarafından engellendiği anlamına gelmemektedir.

- Vergi ve SGK borcu olmadığına ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce isteneceğine Kararda yer verilmekle birlikte, borcu olanların araştırılmasına yönelik imkân veren Kanun maddelerine bakılmamakta ve 4734 sayılı Kanunun sadece 10 uncu maddesi değil, diğer madde uygulamaları da işlevsiz kılınmaktadır (Örneğin; Karardaki yaklaşımla birinci ve ikinci avantajlı firmanın vergi borcu çıkması halinde ihalenin iptal edilecek olması 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine aykırıdır.).

- Vergi ve SGK borcu olan firmaların ihale dışı bırakılması kesin olduğu halde, Karardaki yaklaşımla bu kişiler en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmekte ve Kanuna aykırı kararlar verilmektedir.

3. ÇÖZÜM İÇİN İDARELERCE YAPILMASI GEREKLİ DÜZENLEME

Karara göre idarelerin ihalelere katılan kişilerin vergi ve SGK borcunu arama yükümlülüğünün olmadığı iddia edilmekte olup, bu iddianın Kanun maddeleri karşısında anlamlı olduğunu ifade etmek mümkün gözükmemektedir.

Tüm bu gerekçelerle ihalelere katılan bütün isteklilerin vergi ve SGK borçlarının kontrol edilmesi gerektiğini, aksi halde bir takım idari ve mali sorumlulukların ortaya çıkabileceğini düşünmekteyiz. Bu sorumluluklardan kurtulma amacıyla idarelerce idari şartnamelerin diğer hususlar bölümüne şu şekilde bir cümle konulabileceği önerisinde geçmişte bulunmuştuk:

“İhaleye katılan isteklilerin geçici teminatları 10 uncu madde kapsamındaki belgelerin idareye sunulmasından sonra ve bu belgelerde de teminatın gelir kaydedilmesine neden olabilecek bir halin olmaması halinde iade edilecektir.”

4. 10’UNCU MADDE KAPSAMINDAKİ BELGELER YETERLİK KRİTERİ DEĞİLDİR

Ancak, bu önerimiz idarelerce yanlış ele alınmakta ve SGK ve vergi borcuna yönelik belgeler yeterlik kriteri olarak ihalelerde talep edilmektedir. 10 uncu madde kapsamındaki belgelerin yeterlik kriteri olarak talep edilemeyeceği, bunların taahhütname olarak sunulabileceği 4734 sayılı Kanun ve yönetmeliklerde ifade edilmektedir. Bu sebeple, idarelerin SGK ve vergi borcu olmadığına ilişkin belgeleri yeterlik kriteri olarak düzenlemesi ihale iptal sebebidir.

Bu hataya düşülmemesi gerekmekte olup, şimdilerde birçok ihalede bu hatanın olduğu net olarak gözükmektedir.

İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN