BELEDİYE ŞİRKETLERİNDEN İHALE ALANLAR DAMGA VERGİSİNİ FAZLA ÖDÜYOR OLABİLİR

1. GİRİŞ

Kamu ihalelerinin iki tarafı olan idare ve istekliler 4734 sayılı Kanunda belirtilen kurallara uygun olarak ihale süreçlerini yürütmekte ve sonuç olarak sözleşme imzalamaktadırlar. Tüm bu işlemler sırasında 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu hükümleri doğrultusunda damga vergisinin doğmasına sebebiyet veren işlemler gerçekleşmektedir.

Makalemizin konusunu Kamu İhale Kanunu’na tabi olan ancak ihale süreçlerinde oluşan bazı belgeler nedeniyle Damga Vergisi Kanun hükümlerine tabi olmayan belediye şirketlerinin gerçekleştirdiği ihalelerde damga vergisi uygulamaları teşkil edecektir.

2. İHALE SÜRECİNDE DOĞAN DAMGA VERGİLERİ

İhale, “kanunlarda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanmaktadır.^[1]

İhale sürecinde istekliler ihale dokümanına bağlı olarak tekliflerini sunmakta, ihale günü ve saatinde en uygun teklifi veren istekli ihale komisyon kararı ile belirlenmekte, böylece ihalenin yüklenicisi ilan edilmekte ve sonuç olarak yüklenici ile idare arasında bir sözleşme imzalanmaktadır. İhaleyi kazanan yüklenici bu süreç içerisinde bazı resmi belgeler nedeniyle damga vergisi ödemek zorundadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1 inci maddesinde;

“Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar damga vergisine tabidir.

Bu Kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalanmak ya da imza yerine geçen bir işaret konulmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder…” denilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’nun 14 üncü maddesindeki düzenlemeye göre Kanuna tabi kağıtların damga vergisi Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’da yazılı nispet ve oranlarda alınacaktır. Aşağıda ihale sürecinde doğan damga vergilerine yönelik açıklamalar yer almaktadır:

a) İhale Kararı’na İlişkin Damga Vergisi:

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “II- Kararlar ve Mazbatalar” bölümünün 2 nci bendine göre, İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları üzerinden binde 5,69 damga vergisi doğmaktadır.

Örneğin, 1.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A ihaleyi kazandığına ilişkin ihale kararı sebebiyle 5.690,00 TL damga vergisi ödeyecektir.

b) Sözleşmeye İlişkin Damga Vergisi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen istisnalar dışında her türlü ihale süreci sonucunda idare ile yüklenici arasında içerisinde ihale bedelinin de yazılı olduğu sözleşme akdedilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “I- Akitlerle ilgili kağıtlar” bölümünün 1/a bendinde, belli parayı ihtiva eden mukavelename, taahhütname ve temliknamelerden binde 9,48 damga vergisi kesileceği belirtilmiştir.

Buna göre, 1.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A, idare ile sözleşme imzalaması sebebiyle 9.480,00 TL damga vergisi ödeyecektir.[2]

Böylece ihaleyi kazanan Bay A ihalenin uygulanmasına (hak ediş ödemelerinin yapılmasına) kadar toplam 15.170,00 TL damga vergisi ödeyecektir.

c) Hakediş Ödemesi Kaynaklı Damga Vergisi

İhaleyi kazanan ve idare ile sözleşme imzalayan yüklenici, sözleşme hükümleri doğrultusunda taahhüdünü yerine getirdiğinde idare tarafından kendisine ödemede bulunulacaktır. İdare tarafından yükleniciye yapılacak bu ödeme sırasında ödenecek fatura tutarından (KDV hariç) , Damga Vergisi Kanunu’ndaki oranlar üzerinden damga vergisi kesintisi yapılacaktır.

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “IV- Makbuzlar ve diğer kağıtlar” bölümünün 1/a bendinde, Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil) nedeniyle, kişiler tarafından resmi dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile bu ödemelerin resmi daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kağıtlar belli parayı ihtiva eden mukavelename, taahhütname ve temliknamelerden binde 9,48 damga vergisi kesileceği belirtilmiştir.

Dolayısıyla 1.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A’ya idare tarafından yapılacak hakediş ödemeleri sırasında hak ediş tutarı üzerinden 9.480,00 TL damga vergisi kesintisi gerçekleştirilecektir.

3. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN AÇMIŞ OLDUĞU İHALERDE DAMGA VERGİSİ UYGULAMASI:

Gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 70. maddesi, gerek 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesi, belediyelere, “kendi görev ve yetkileri alanında” şirket kurma imkânı tanımaktadır.

Türk Ticaret Kanunu hükümleri tabi olan ve özel hukuk tüzel kişisi olan belediye şirketleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2’nci maddesi doğrultusunda bu Kanun hükümlerine tabidirler.[3] Belediye şirketleri mal, hizmet ve yapım işi ihtiyaçlarını Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleştirmektedirler. Aşağıda belediye şirketlerinin ihale süreçleri çerçevesinde oluşan belgeler nedeniyle damga vergisinin doğup doğmayacağı izah edilmektedir:

a) İhale Komisyonu Kararı’na İlişkin Damga Vergisi:

Yukarıda açıkladığımız üzere Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “II- Kararlar ve Mazbatalar” bölümünün 2 nci bendine göre, “İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları üzerinden binde 5,69 damga vergisi kesintisi” yapılmakta idi.

Kanunun ‘Mükellef’ başlıklı 3’üncü maddesinde; “Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Resmi Dairenin tarifi ise Kanunun ‘Resmi Daire ‘ başlıklı 8’inci maddesinde düzenlenmiştir; “Bu kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.

Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz.”

Ancak yukarıdaki Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “II- Kararlar ve Mazbatalar” bölümünün de görüleceği üzere ihale kararı kaynaklı damga vergisinin doğabilmesi için ihaleyi yapan makamın ihale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurum olması gerekmektedir.

Belediye şirketleri Kamu İhale Kanunu’na tabi olan ancak resmi daire olmayan ve kamu tüzel kişiliği taşımayan özel hukuk tüzel kişisidir.

Dolayısıyla Belediye şirketinden 1.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A ihaleyi kazandığına ilişkin ihale kararı sebebiyle 5.690,00 TL damga vergisi ödemeyecektir.

Danıştay Yedinci Dairesi, bir kararında 488 sayılı Kanun’un sekizinci maddesi ile resmi daire olarak nitelendirilecek kuruluşların sayıldığı, bu sayılanlar dışında kalan kuruluşların, damga vergisi uygulamasında resmi daire olarak kabulüne olanak bulunmadığından bahisle İSKİ Genel Müdürlüğü’nün damga vergisi açısından resmi daire olmadığına karar vermiştir.[4]

Ayrıca Ankara Vergi Dairesi Başkanlığının Büyükşehir Belediyesi tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan, kamu tüzel kişiliğini haiz kurum ya da resmi daire olmayan şirket tarafından alınacak ihale kararının damga vergisine tabi tutulmaması gerektiği doğrultusunda özelgesi bulunmaktadır. [5]

b) Sözleşmeye İlişkin Damga Vergisi

Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “I- Akitlerle ilgili kağıtlar” bölümünün 1/a bendinde, belli parayı ihtiva eden mukavelename, taahhütname ve temliknamelerden binde 9,48 damga vergisi kesileceği belirtilmiştir.

Kanun sözleşmelerden doğan damga vergisinin doğması için ihaleyi gerçekleştiren makamın resmi daire veya kamu tüzel kişisi olma şartı istememiştir. Bu nedenle belediye şirketinin gerçekleştirdiği ihaleler sonucu imzalanan sözleşme bedeli üzerinden binde 9,48 oranında damga vergisi doğacaktır.                       

c) Hakediş Ödemesi Kaynaklı Damga Vergisi

Kamu ihale kanununa tabi idarelerin hakediş ödemesi üzerinden binde 9,48 oranında damga vergisinin doğma şartı; Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “IV- Makbuzlar ve diğer kağıtlar” bölümünün 1/a bendinde, yapılan mal ve hizmet alımlarının Resmi Daireler tarafından yapılma şartına bağlanmıştır.

Belediye şirketleri Kamu İhale Kanunu’na tabi olan ancak resmi daire olmayan ve kamu tüzel kişiliği taşımayan özel hukuk tüzel kişisi olduklarından ötürü belediye şirketlerinin gerçekleştirdiği hak ediş ödemelerinden de damga vergisi doğmamaktır.

İstanbul Defterdarlığınca verilen özelgede;[6]

“….2560 sayılı İstanbul Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında da; “İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur.” denilmektedir

Bu durumda, İSKİ Genel Müdürlüğü İstanbul Belediyesinden ayrı tüzel kişiliği haiz, iktisadi bir işletme olduğundan, Damga Vergisi Kanununun 8 inci maddesinde tarifi yapılan resmi daire kapsamı dışındadır” şeklinde görüş verilmiştir.

Dolayısıyla belediye şirketinden 1.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A’ya idare tarafından yapılacak hakediş ödemeleri sebebiyle 9.480,00 TL damga vergisi kesintisi gerçekleştirmeyecektir.

4. SONUÇ

Aynı ihale Kanunu hükümlerinde tabi olmalarına rağmen Damga Vergisi Kanunu’ndaki Resmi Daire kavramı sebebiyle ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerde belediye şirketlerinde damga vergisinin doğması açısından farklı durumlar oluşmaktadır. Bu durumlar özetle aşağıda belirtilmiştir;

Hal böyleyken belediye şirketleri kendilerinin damga vergisi kanunu doğrultusunda resmi daire oldukları veya kamu kurumu oldukları kabulüyle damga vergilerinin tamamını isteyebilmekte ve yüklenici firmalar da bu damga vergilerini ödemektedirler. Söz konusu taleplerin mali mevzuat çerçevesinde hukuki bir altyapısı olmayıp sadece belediye şirketleri kaynaklı yanlış bir algı olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Bu tarz bir yaklaşımla karşılaşan yükleniciler ilk olarak makalemizde belirtmiş olduğumuz hukuki gerekçelerle kamu kurumunda gerekli başvurularda bulunup bir sonuç almamaları durumunda sebepsiz zenginleşme davası veya kesilen verginin iptal davası açabilirler.[7]

[1] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesi

[2] Sözleşmenin tek nüsha olduğu düşünülmüştür. Eğer sözleşme nüshaları birden fazla ise Damga Vergisi Kanunu’nun 5’nci maddesi gereğince nüsha adedince sözleşme kaynaklı damga vergisi doğacaktır.

[3] (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.

[4] Danıştay, 7.D.3.12.2001 tarih ve K.2001/3708-E.2001/5115 sayılı Kararı.

[5] Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 19/06/2013 tarihli , 90792880-155.01.03.01[2013/2455]-587 sayılı özelgesi, www.gib.gov.tr

[6] B.07.4.DEF.0.34.12/2-10-8046 sayılı özelge

[7] Hilmi Bahadır BARÇIN, Artık İhale Kararları Kaynaklı Damga Vergisi’ne Yönelik Davalar İdari Yargıda Görülebilecek, Yaklaşım Dergisi, 2013 Temmuz, Sayı: 247.