BELEDİYE ŞİRKETLERİ 2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU’NA TABİ MİDİR?

Belediye şirketleri kuruluş süreçleri 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda ana hatları ile çizilen özel hukuk tüzel kişileri olmakla birlikte, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu çerçevesinde Sayıştay denetimine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde de Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olan ancak bir yönüyle de Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yönetilen sermaye şirketleridir.

Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi bu şirketler gerçekleştirilen mevzuat değişiklileri ile diğer kamu kurumları ile birlikte aynı değerlendirilebilmektedir. Bu durum mali uygulamada farklı yoruma neden olabilmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmeden önce kanun kapsamındaki idarelerin hem gider hem de gelir sağlayıcı işlemlerini düzenlemekteydi. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 22 Ocak 2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. Kamu İhale Kanununun 68 inci maddesinde “bu kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının uygulunmayacağı, diğer kanunların Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı” hüküm altına alınmıştır.

Buna göre mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, yani kamunun para harcamasını gerektiren işlerinde sadece 4734 sayılı Kanun uygulanacak, harcamayı gerektiren ihalelerin dışındaki işlerde ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaya devam edecektir.

Harcamayı gerektirmeyen işler ise “alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri” vb. işlerdir.

Belediye Şirketleri Devlet İhale Kanunu Kapsamında Mıdır?

Belediye şirketlerince sık sorulan konulardan birisi de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olup olmadıkları hususudur. Yani taşınmazlarının veya taşıt aracı gibi taşınırlarının satış veya kiralamalarında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre hareket etmekle mükellef olup olmadıkları tereddüt konusu olmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 1’nci maddesindeki düzenleme aşağıdaki gibidir.

Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. (1)

Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.

Görüleceği üzere Devlet İhale Kanunu hükümlerine belediyeler tabi iken belediye şirketleri Kanun kapsamında yer almamaktadır. Kanun maddesindeki döner sermayeli işletmeler kavramına, Üniversitelere bağlı olarak görev yapan Üniversite döner sermaye işletmeleri örnek olarak gösterilebilir.

Belediye şirketleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığından, gelir getirici işlemlerine yönelik olarak basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyeti dışında bir düzenleme bulunmamaktadır.

6762 sayılı önceki TTK’nın 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında ve 6102 sayılı yeni TTK’nın 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır-gerekir.” hükmü bulunmakta ancak “basiretli tacir” in ne demek olduğu ayrıntılı surette açıklanmamaktadır. Diğer taraftan yeni kanunda basiretli tacirin sorumluluğuyla ilgili herhangi bir değişiklik yapılmamış olup 6762 sayılı kanun dönemindeki basiretli tacir kavramının yorumu aynen geçerliliğini sürdürmektedir.

Basiretli iş adamı kavramı iyi niyeti de içine almakla birlikte, iyi niyetten de öte tedbirli bir hareketi, vasat bir şahıstan daha fazla özen gösterme gereğini, ticari hayatın gereklerini ve teamüllerini iyi bilmeyi ve gelecekteki şartları tahmini de ifade etmektedir.[1]

Her ne kadar belediye şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi olmasa da, kullandıkları kaynağın kurucu ortaklarının belediyeler olması nedeniyle kamu kaynağı olması ve Sayıştay ve diğer denetim kurumlarına hesap vermekle sorumlu olduklarından, belediye şirketleri taşınır ve taşınmaz satış ve kiralanmalarında yönetim kurullarınca alınacak kararlar çerçevesinde teklif alınacak kişi sayısı, ihale ilanlarının nasıl gerçekleşeceği vb. hususları belirleyebilirler.

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu Hükümlerine Tabi Olmamanın İstisnası: Büyükşehir Belediyesi Şirketleri

Belediye şirketlerinin taşınmaz kira ve satış işlemlerinde 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmamasının tek istisnası Büyükşehir belediyeleri kapsamındaki şirketlere aittir. 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun “Şirket Kurulması” başlıklı 26’ncı maddesine göre;

“Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir”.

Düzenlemeye göre büyükşehir belediye meclisince süre ve bedel yönünden sınırlayıcı alınacak kararla Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaksızın büyükşehir belediyesince belediyenin %50’sinden fazlasına sahip olduğu belediye şirketlerine büyükşehir belediyesinin taşınmazları devredilebilecektir.

Belediye şirketlerinin devraldıkları bu taşınmazları üçüncü kişilere devretmek istemeleri halinde (kiraya vermek gibi), belediye şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda hareket edeceklerdir.

[1]http://avukatcanatik.blogspot.com.tr/2013/03/basiretli-tacirin-tacir-olmayanlara.html