Avrupa Birliği (AB) Kamu İhale Direktifi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Çeşitli Açılardan Karşılaştırılması

1. Avrupa Birliği (AB) Kamu İhale Direktifleri (2004/18/EC) ve Kamu İhale Kanunu

AB üyesi ülkelerde ihale tanımı çerçevesinde ihale kanunu kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının eşik değerin üzerindeki mal, hizmet ve yapım işleri için düzenlenen direktife (2004/18/EC) göre alım yapılması bir zorunluluktur. Eşik değerin altında kalan alımlarda ise bu 3 ayrı direktif yerine üye ülkelerin kendi mevzuatları çerçevesinde oluşturdukları yasa ve yönetmeliklere göre alım yapmaları benimsenmiştir. Her ne kadar eşik değerin altındaki alımlarda üye ülkeler serbest bırakılmışlarsa da bu serbestlik mutlak serbestlik değildir. Rekabetin sağlanması, kayırmacılığın önlenmesi, herkese eşit muamele yapılması gibi temel ilkeler çerçevesinde üye ülkelerin mevzuatlarını oluşturarak alımlarını yapması bir gerekliliktir.

2000 yıllarında başlayan mal, hizmet, yapım ve danışmanlık ihalelerinin tek bir direktif altında birleştirilmesi, teknolojinin ve globalleşmenin getirdiği gereksinimler doğrultusunda direktiflerin revize edilmesi çalışmaları sonuç vermiş ve 31.04.2004 tarihli Konsey kararıyla L 134.30.04.2004 sayılı Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde 2004/18/EC sayılı direktif yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu direktifle mal, hizmet, yapım, danışmanlık ihaleleri usulleri bu direktif başlığı altında toplanarak koordinasyonun sağlanması düşünülmüştür. Ayrıca 2004/17/EC sayılı direktifte aynı tarih ve aynı sayılı Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu direktifle de su, enerji, taşımacılık ve telekomünikasyon gibi hizmet sektörlerindeki ihale usullerinin koordinasyonunun sağlanması hedeflenmiştir. AB’ye üye ülkeler 2006 Ocak ayına kadar verilen sürede kendi mevzuatlarına bu direktiflere uygun hale getirmişlerdir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

2886 sayılı ihale yasası çerçevesinde uygulamada karşılaşılan sorunlar ve AB’ ye entegrasyon amacıyla 22/01/2002 tarihinde 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kamu hukukuna tâbi olan, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller 4734 sayılı kanun çerçevesinde belirlenmiş ve bu kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kapsamında ele alınmıştır.

2. Eşik Değerler

Eşik değer ihale kapsamında bir takım uygulamaların çerçevesinin çizilmesi için getirilen bir limit değerdir. Eşik değer kavramı direktif çerçevesinde ve KİK çerçevesinde iki ayrı eşik değer vardır. Eşik değerler KDV hariç hesaplanır.

2.1. AB Kamu İhale Direktifi Çerçevesinde Eşik Değer

AB direktifleri eşik değerlerin üstü ve altı için farklı anlamlar taşımaktadır. Kamu hukukuna tâbi olan, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının ve ulaşım, telekomünikasyon gibi hizmet sektöründe faaliyet gösteren kuruluşların eşik değerin üstündeki alımları direktiflere bağlanmışken, eşik değerin altındaki alımlar için temel ilkeler çerçevesinden ayrılmamak koşulu ile üye ülkeler, Kamu İhale Direktiflerini uygulama konusunda serbest bırakılmıştır. Ayrıca eşik değerlerin 2 yılda bir gözden geçirilmesi hüküm altına alınmıştır.

2.2. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde Eşik Değer

Ülkemizde 4734 sayılı kanunda eşik değer kavramı AB Kamu İhale Direktifi’nde tanımlanan eşik değerden daha farklıdır. AB Kamu İhale Direktifi’nde eşik değer, bir işin direktif kapsamında olup olmadığını belirler. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ise bazı yeterlilik kurallarının ihalede zorunlu olarak istenip istenmeyeceği, ihale ilan süreleri gibi hususların belirlenmesinde uygulanmaktadır. Eşik değer her yılın başında Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenerek tebliğ vasıtasıyla duyurulmaktadır. Güncellenen değer bir şubat itibariyle ilgili yıl için geçerli olmaktadır.

3. İhale Direktifleri Kapsamında Olmayan Alımlar

AB üyesi ülkelerin bir takım alımları direktif kapsamı dışında tutulmuştur. Bu kapsamda hizmet sektörü (ulaşım, telekomünikasyon gibi) alanındaki alımlar, uluslararası anlaşmalar gereği farklı ihale usulüne tabi alımlar, istihdam sözleşmeleri, Roma antlaşmasının 296. Maddesinde belirtilen savunma ve güvenlik konularındaki alımlar kapsam dışındaki uygulamalara örnek olarak verilebilir. Ülkemizdeki uygulamaya göre 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İstisnalar başlığını oluşturan 3. Maddesinde kapsam dışındaki alımlar belirtilmiştir.

4. İhalenin Tahmini Değerinin Hesaplanması

Direktiflere göre ihalenin tahmini değeri ülkemizde uygulanmakta olan ihale mevzuatına göre yaklaşık maliyetin belirlenmesi oldukça önemlidir. İhalelerin tahmini değeri bir ihalenin AB direktifi kapsamında olup olmaması konusunda belirleyicidir. KİK çerçevesinde yaklaşık maliyet ilan süreleri, yeterlilik kriterlerinin belirlenmesi hususlarında belirleyici olmaktadır.

4.1. AB Kamu İhale Direktifine Göre Tahmini Değer

AB’ye üye devletlerin aynı hesaplama metotlarını kullanmaları yönünde belirleyici kurallar vardır. Tahmini maliyet değerleri aşağıdaki prensipler üzerine inşa edilmektedir (2004/18/EC);

1. Bir yılı aşmayan ihalelerde ihale süresince gerçekleşecek toplam maliyet değeri

2. Bir yılı aşan ihalelerde tahmini maliyet artışlarda göz önüne alınmak suretiyle ihale süresince gerçekleşecek toplam maliyet değeri

3. Süresi belli olmayan veya ne kadar süreceği belirlenemeyen ihalelerde aylık maliyet değerinin 48’le çarpılması

4. Aynı ürüne yönelik sürekli ihaleler söz konusu ise; bir sene boyunca benzer ihalelerde gerçekleşen toplam maliyetlerin, gelecek bir yılda meydana gelmesi muhtemel değişimleri göz önüne alınarak belirlenmesi,

Yapım işlerinin tahmini değerlerinin bulunması söz konusu olduğunda, yapım işinin tahmini değeri ile yapım işinde kullanılacak malzemenin de tahmini maliyet değerleri göz önüne alınmalıdır. Malzemenin idare tarafından yükleniciye verildiği ihalelerde de bu durum böyle olmalıdır. İhaleden sonra işin tekrarı niteliğinde olan yapım işleri de tahmini maliyet değerlerinin hesaplanması sırasında göz önüne alınmalıdır. Yapım işlerinde iş farklı kısımlara bölünürse bu durumda da söz konusu kurallar geçerlidir.

Yapım işinin bölünen kısımları toplamı eşik değerin üstünde ise direktif hükümleri yapım işinin bütün kısımlarına şamil olur. Böylece yapım işleri ihalelerinin direktif dışına çıkmak için kısımlara bölünmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Bu durumu bir örnekle açıklamaya çalışırsak, ödenek durumundan dolayı bir kültür merkezi inşaatının ihalesi kaba ve ince inşaat diye ikiye bölünmüş olsun, kültür merkezi kaba inşaat işi ve kültür merkezi ikmal inşaatı başlıklı iki ihale söz konusu olduğunda ilk ihale çıkacağı zaman hesaplanacak yaklaşık maliyet diğer ifadeyle tahmini değer ikisini kapsayacak şekilde hesaplanır. Hesaplanan değer eşik değerin (6.242.000 €) üzerinde ise eğer farklı zamanlarda yapılacak olan iki ihalede direktif kapsamında olur. Kaba inşaat veya ikmal inşaatı işinden herhangi birinin tahmini değeri eşik değerin üzerinde olmasa bile direktif kapsamında değerlendirilir.

Yukarıdaki kurala bir istisna getirilmiştir. Tahmini maliyet değeri KDV hariç 1.000.000 € dan daha az olan yapım işi kısımları, bu durumda olan yapım işi kısımlarının toplam tahmini değerinin %20 sini aşmazsa direktif kapsamı dışında tutulabilir.

4.2. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre Yaklaşık Maliyet

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7-13. Maddeleri yaklaşık maliyet ile ilgilidir. 7. Maddede yaklaşık maliyet kavramı, “ihale yapılmadan önce idare tarafından, söz konusu yönetmelik kapsamında ortaya konulan esas ve usuller doğrultusunda ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi bir şekilde hazırlanıp dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen maliyet” olarak ifade edilmiştir. Yaklaşık maliyet ihale öncesi, ihalenin eşik değerin üstünde kalıp kalmadığı ve ilan sürelerinin belirlenmesinde ihale sürecinde ise aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde tekliflerin hadde layık olup olmadığının ortaya konulmasında kullanılmaktadır. Yaklaşık maliyetler ihale sonrası kullanım amacını tamamlamış olmaktadır.

İhaleden önce tespit edilen yaklaşık maliyetler gizlidir. İsteklilere duyurulmaz ve ihale süreciyle doğrudan ilişkisi olmayan kurum personeline de açıklanmaz.

5. İhale İlanlar

Eşik değerin üzerindeki ilanlar ücretsiz olarak Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayınlanmak zorundadır. İlan boyutları bir gazete sayfası ve altıyüzelli (650) kelime ile sınırlandırılmıştır. Buradan anlaşılması gereken ihale ilanlarında belli hususların yer alması gerektiği ayrıntılı değerlendirmenin ihale dokümanının bir parçası olan İdari Şartname’de düzenlenmesi gerekliliğidir.

AB Kamu İhale Direktifleri’ne göre üç adet ilan türü vardır;

1. Ön Bilgilendirme İlanı

2. İhale İlanı

3. İhale Sonuç İlanı

6. İhalenin Yapılarak Tedarikçinin Belirlenmesi

Tedarikçilerin belirlenmesi için AB kriterlerine göre, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yeterliliğin belirlenmesi değerlendirilmiştir.

6.1. AB Kriterlerine Göre Yeterlilik Değerlendirmesi

İhale direktiflerinin ihalelere yeterli sayıda katılımcının katılması ile rekabetin sağlanması hususunu ön planda tuttuğu söylenebilir. Bu doğrultuda pazarlık usulü ihalelerde en az üç isteklinin, belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde en az beş isteklinin katılım şartı aranması rekabete yönelik düzenleme olarak göze çarpmaktadır.

Yüklenici seçimi için belirlenecek yeterlilik kuralları direktifler çerçevesindeki kriterlerden oluşmalıdır. Bu kriterler belirlenirken temel amaçlar unutulmamalıdır. Eşit muamele, rekabetin sağlanması, objektif hareket etme prensipleri doğrultusunda uygun teklifin belirlenmesine yönelik düzenlemeler yapılabilir.

Direktiflerin amaçlarından biri de şeffaflığı sağlamaktır. İhale süreci boyunca şeffaflık ön planda tutulmalıdır. İhalenin başlangıcından bitimine kadar isteklilerin takip edip bilgi sahibi olabileceği bir süreç öngörülmektedir. Bu doğrultuda teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin idareden bunun nedenlerini öğrenebilme hakkı getirilmiştir. Bu durumdaki istekliler yazılı olarak talepte bulunmaları halinde 15 günlük süre zarfında tekliflerinin uygun bulunmama veya değerlendirme dışı bırakılmaları konusunda bilgilendirileceklerdir. İhaleye katılmaları kanunen uygun olmayan isteklilerden bu kapsamda olunmadığına dair bilgi ve belgeler istenebilir (2004/18/EC).

İhalelere teklif verecek isteklilerin asgari düzeyde idarece belirlenen yeterlilik kriterlerini sağlamaları gerekmektedir. Kriterler belirlenirken Avrupa Birliği üyesi ülkelerin piyasalarının ortak hareket etmesi ve entegrasyonun sağlanabilmesi amacıyla ulusal firmalara avantaj sağlayıcı düzenlemeler yapılmasının önü kesilerek uluslararası rekabetin sağlanması düşünülmüştür. AB Direktiflerine göre ;

1. İflas eden veya tasfiye halinde olan

2. Mesleki faaliyetlerden dolayı ceza alan

3. Mesleki yanlış faaliyetlerden dolayı suçlu bulunan

4. Sosyal Güvenlik prim borçları olan

5. Vergi borcu bulunan

6. İş yaptığı idarelere karşı yükümlülüklerini yerine getirmeyen

7. İdareleri yanıltıcı bilgi ve belge veren

İstekliler ihalelere katılamazlar. Yeterlilik kriterleri diğer bir ifadeyle seçim kriterleri;

1. Ticari faaliyetleri ile ilgili kriterler

2. Kanuni kriterler

3. Mali ve ekonomik kriterler

4. Teknik kriterler

Olmak üzere sınıflandırılmıştır.

7. İhale Değerlendirme Yöntemleri

İhalelerin değerlendirilmesini en uygun teklifin seçilmesi süreci olarak tanımlanmıştı. Yapım işleri bu çerçevede düşünülürse, projeyi istenen sürede, belirlenen bütçe koşulları altında, belirli bir kalitede yapılmasını sağlayacak teklif en uygun teklif olmaktadır.

7.1. AB Kamu İhale Direktiflerine Göre İhalelerin Değerlendirilmesi

2004/18/EC sayılı Kamu İhale Direktifi’nin 53. Maddesinde konu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Ulusal kanunlar, yönetmelikler ve idari şartlar göz önünde bulundurularak aşağıdaki iki yöntemden biri ile tedarikçi ya da yüklenici seçimi yapılır.

1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif geçerli tekliflerin en düşüğüdür.

2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışı unsurlarında değerlendirilmesi sonucu belirlenir. Bu seçeneğin tercih edilmesi durumunda ihalenin çeşidine göre çeşitli kriterler belirlenir. Kalite, fiyat, estetik, çevresel özellikler, cari masraflar, satış sonrası hizmet, teknik destek, işin tamamlanma süresi gibi kriterler örnek olarak verilebilir.

AB Direktiflerine göre ihalelerde temel amaçlar göz önünde bulundurularak isteklilerin eşit şekilde rekabet edebilmeleri için objektif kriterler belirlenmelidir. Bu kapsamda “En düşük fiyat” ve “ekonomik olarak en avantajlı teklif” kavramları ön plana çıkmaktadır.

AB üyesi ülkelerde Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlar kullanılacaksa iki alternatif model kullanılmaktadır;

1. Fiyattan indirim yapma modeli

2. Ağırlıklı değerlendirme metodudur.

7.2. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalelerin Değerlendirilmesi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesine göre yapılmaktadır. Buna göre, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren isteklinin üzerinde kalır. İhale yasasına paralel olarak düzenlenen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67. maddesi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi, “en düşük fiyat teklifi” olarak değerlendirdikten sonra ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat, en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurların dikkate alınmasını öngörmüştür.

Avrupa Birliği direktiflerinde fiyat dışı unsurların kullanımı herhangi bir önkoşula bağlanmamasına rağmen bizim mevzuatımızda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat teklifi olarak değerlendirilmesinin imkansız olduğu durumlar denilmek suretiyle çok önemli bir kısıtlama getirilmiştir. “Yeterlilik değerlendirmesi için öngörülecek kriterler (öngörülebilecek kriterler şeklinde yorumlanmalıdır) tekliflerin değerlendirmesinde fiyat dışı unsur olarak kullanılamaz (YİİUY).” Bu sebeple yapım işlerinde süre, finansmanı kendinden olan işlerde faiz oranı geri ödeme süresi v.b. kriterlerin dışında fiyat dışı unsur bulmak ve bunları uygulamak zordur. Bundan dolayı yapım işlerinde uygulamada Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklif, en düşük fiyat teklifi olarak kabul edilmektedir.

Kaynak: AKÇAY, Cemil; Avrupa Uygunluk Kriterlerine Göre Bir Kamu İhale Karar Destek Modeli, Temmuz 2008, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü